El día de ayer, el Senador Ricardo Monreal Ávila presentó una iniciativa para reformar los artículos 27 y 28 de la constitución. En la exposición de motivos, expresa que una parte relevante de la labor del Estado la desempeñan órganos que regulan sectores estratégicos como el energético, las telecomunicaciones, la radiodifusión y la competencia económica.
Propone que algunos órganos reguladores del Estado “que comparten ciertas características en cuanto a la naturaleza de sus facultades y competencias puedan integrarse en uno solo”. En consecuencia, la iniciativa propone la creación del Instituto Nacional de Mercados y Competencia para el Bienestar (INMECOB), como un órgano constitucional autónomo que contará con personalidad jurídica, autonomía técnica, operativa y de gestión. Esto conllevaría la extinción del Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT), de la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) y de la Comisión Reguladora de Energía (CRE).
Para argumentar su propuesta, la iniciativa se sustenta en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de España (CNMC), que de acuerdo con el documento se trata de un organismo público con personalidad jurídica propia, independiente del gobierno y sometido al control parlamentario.1 Cabe decir que es un caso excepcional de diseño institucional, ya que cuenta con facultades y competencias para regular los sectores energético, de telecomunicaciones, postal, de medios audiovisuales, entre otros y que no está exento de sus propias complejidades y conflictos. Además, como argumento es insuficiente en perspectiva comparada.
Ilustración: Víctor Solís
Es necesario recordar que el IFT, la COFECE y la CRE fueron creados en su forma actual como resultado de las reformas estructurales emprendidas en el sexenio anterior, convirtiendo y, por lo tanto, fortaleciendo a los dos primeros entes en organismos constitucionales autónomos (OCA) y, en el caso, de la CRE, inaugurando una nueva naturaleza jurídica dentro de la estructura gubernamental mexicana como es el órgano regulador coordinado en materia energética (ORCME). Una de las diferencias clave de este último, respecto los órganos constitucionales autónomos, es que se encuentra adscrito a la administración pública federal centralizada y, por lo tanto, depende directamente del ejecutivo federal, siendo que el órgano constitucional autónomo encuentra paridad jerárquica respecto de los tres poderes tradicionales. Todos ellos encuentran su origen en la desconcentración administrativa.2, 3
El único elemento realmente positivo de esta iniciativa, y que sorprende en el contexto de la actual administración, es que por conducto del líder en el Senado del partido en el gobierno, se considera que la autonomía constitucional es relevante dentro del esquema institucional, que la regulación es fundamental como consecuencia del conocimiento técnico y especializado, a pesar de que en el desarrollo de la exposición de motivos, se contradice a sí misma. Es motivo, por lo tanto, de reconocerse que existe aprecio por el diseño institucional que requieren los mercados regulados que, en principio, es garantía de autonomía e independencia.
Antes de referirnos al contenido de la iniciativa, es importante tomar en cuenta que una de las razones centrales para extinguir el IFT, la COFECE y la CRE, es el relativo a la austeridad republicana y el ahorro que esa extinción acarrearía para el Estado. La suma calculada de ese ahorro sería de 500 millones de pesos anuales,4 lo que no es una cantidad siquiera relevante, en términos del presupuesto federal. Para ponerlo en contexto, el presupuesto calculado para el Tren Maya, que es un proyecto a tres años, es de alrededor de 140 mil millones de pesos. Por lo tanto, no sirve como argumento para fusionar a los tres organismos en cuestión.
De la propuesta para crear este macroorganismo autónomo regulador, hay elementos que consideramos regresivos y que tienen el potencial de comprometer la autonomía con la que deben llevarse a cabo esas funciones del Estado y, sobre todo, generar un perjuicio sustantivo a la regulación técnica y especializada, que por su naturaleza requieren esos sectores. Aquí algunas breves anotaciones:
1. En primer término, es importante tener en cuenta que cada uno de los órganos que se busca desaparecer cumplen funciones fundamentales del Estado. Se trata de materias de alta especialidad técnica y con elevados grados de complejidad operativa. Es decir, no es lo mismo el conocimiento y la experiencia en materia de telecomunicaciones, por ejemplo, en la asignación de espectro radioeléctrico y su regulación, que lo que sucede en el mercado eléctrico, ferroviario o aeroportuario.
La iniciativa toma como punto de partida, que la CRE, la COFECE y el IFT conducen sus actividades de forma similar, en tanto que dirigen su actuación a mercados regulados. Pero es simplificar a grados mínimos suponer que por el hecho de que, en cada uno de esos sectores, existe infraestructura de redes, externalidades, insumos esenciales, cadenas de producción complejas, mercados concentrados y otros, el conocimiento requerido y la suficiencia técnica se comparte.
2. Bajo ese mismo parámetro, no se explica de forma clara el hecho de que no sea parte de la nómina de competencias el sector de hidrocarburos, siendo que bajo su lógica, comparte la misma naturaleza. Si la intención es atribuir a un órgano constitucional autónomo todas aquellas materias que resulten similares (no por ello correcto), no hay justificación jurídica clara para excluir a los hidrocarburos, que no sea otro que el control político, como lo reconoce la iniciativa. Bajo esa misma premisa, tampoco se comprende la excepción hecha a la Comisión Nacional de Hidrocarburos. Es decir, ante la coherencia de la iniciativa, todo el sector de hidrocarburos debería de pasar a formar parte de las competencias del INMECOB. Y ya entrados en materia, la misma lógica se debería aplicar a la Agencia Nacional de Seguridad Industrial y Protección al Medio Ambiente del Sector Hidrocarburos (ASEA).
3. La iniciativa confunde la regulación con la competencia. La libre competencia y concurrencia son principios constitucionales que tienen como finalidad evitar la concentración indebida en los mercados, en beneficio de los consumidores. Una de las formas para evitar la concentración que contraviene el interés público, es por medio de normas administrativas de carácter general, es decir, la regulación en estricto sentido. No todos los mercados se encuentran normativamente regulados. Y no toda regulación tiende a la libre competencia. Es importante esta distinción, que pareciera pasar desapercibida en la iniciativa, porque al conjuntarlo, se corre el riesgo de cooptación de los reguladores y la generación de un indebido diseño institucional que a la postre dificultaría el desempeño eficaz de sus tareas.
4. Uno de los puntos más delicados de toda la iniciativa es que se modifica el proceso para la designación de consejeros. Más allá de que de ser actualmente 21, pasarían a ser solo 5, con la concentración de poder que ello implica, se propone eliminar el Comité de Evaluación que integran el Banco de México, el INEE (hasta antes de su desaparición) y el INEGI. Este mecanismo se diseñó precisamente para evaluar los perfiles de los aspirantes y seleccionar a personas que, a su vez, serían remitidas al ejecutivo federal, para que éste envíe al Senado a quien considerara idóneo para el cargo. Sin embargo, se modifican los factores y sería el Senado quien enviaría una propuesta al presidente, para que de esa lista, elija a las personas que integrarán el órgano de gobierno del INMECOB. La ausencia de equilibrios y el control político del órgano resultan evidentes.
5.- En estrecha relación con lo anterior, se elimina el examen de conocimientos. Esto, según la exposición de motivos, es para evitar la formación endogámica, incorporar visiones externas y evitar una formación exclusiva tecnocrática. Siendo que una de las premisas esenciales de estos entes es el conocimiento especializado y las capacidades técnicas, al eliminarse el examen, se insistirá en que no es relevante la experiencia y el conocimiento en temas que de suyo lo requieren, sino que el mérito es la adhesión a una visión de gobierno, contrario también a la naturaleza del régimen de las autonomías constitucionales.
Esto, además es contradictorio en los términos de la propia iniciativa, ya que una de las razones que justifica la fusión de esas tres entidades de gobierno es aprovechar la experiencia adquirida, es contrario a la esencia institucional de los órganos constitucionales autónomos y los órganos reguladores. Si la experiencia es irrelevante, entonces no habrá nada que aprovechar y será enorme la curva de aprendizaje en sectores estratégicos y sensibles para el país. La consecuencia será que este órgano será presidido por perfiles políticos y no técnicos, con la cooptación que ello conlleva.
6. Una de las garantías de autonomía de los órganos constitucionales es la independencia de sus consejeros o comisionados. Esta independencia, además de tener que estar reconocida por la constitución, se materializa en su imparcialidad e independencia en estricto sentido. Y ésta, a su vez, se garantiza por medio de la inamovilidad en el encargo, salvo por los casos que expresamente prevé la constitución. Siendo así, de prosperar esta iniciativa, los actuales consejeros y comisionados de esos órganos, terminarán su encargo una vez que se designe a los nuevos. Esto sin duda atenta en contra de la autonomía misma y pone en entredicho la imparcialidad del Estado en la conducción de esas competencias y su regulación.
Concluimos diciendo que no vemos razones suficientes para realizar la fusión pretendida y que el argumento de ahorro y austeridad es, en el mejor de los casos, un recurso retórico que no generará los beneficios augurados por la iniciativa. Al contrario, consideramos que es en extremo delicado reunir en una sola instancia tal volumen de materias, con las competencias y atribuciones correspondientes y, sobre todo, vemos un peligro sustantivo de cooptación política en la designación de los potenciales consejeros y con la desaparición del comité de evaluación y el examen de conocimientos.
No es, por tanto, eficiencia o ahorro lo que se pretende con esta iniciativa. En cambio, lo que parece buscar, es controlar a los reguladores.
Marco Antonio Zeind Chávez. Catedrático de la facultad de derecho de la UNAM; socio del despacho Zeind & Zeind; autor del libro Organismos constitucionales autónomos.
Gonzalo Sánchez de Tagle. Historiador y abogado. Autor del libro La Constitución Política de la Ciudad de México, federalismo e instituciones; colocutor del podcast #DerechoRemix.
1 En el caso de los Estados Unidos de América, no se encuentra un ejemplo parecido al distinguirse su sistema por ser partidario de la especialización profunda de sus entes públicos y, por consiguiente, por contar con una estructura conformada por un importante número de agencias administrativas independientes dedicadas a temas muy específicos.
2 En este caso, también a la Comisión Nacional de Hidrocarburos (CNH) se le dio este carácter, aunque en esta iniciativa no fue considerada para ser reformada o extinguida pues se consideró de gran relevancia que a través de ella el Ejecutivo Federal “continúe ejerciendo sus facultades de regulación técnica y económica en materia de hidrocarburos”.
3 En la iniciativa se sostiene que las características constitucionales y legales de estos entes, aunado a sus funciones, procedimientos, metodologías y conocimientos compartidos, podrían realizarse por una sola institución. Resulta claro que pueden encontrarse cosas en común como son la conformación de sus órganos de gobierno, pero también salta a la luz que sus características constitucionales y legales cuentan con profundas diferencias y, más aún, los sectores de la economía regulados por cada uno de ellos son sustancialmente diferentes.
4 Sujeto a la condición suspensiva de implementar el sistema de teletrabajo.
Pleonasmo inicial aparte (basta decir «ayer»), interesante artículo de opinión.