“Emmerder” —que significa fastidiar o joder— a los no vacunados, fue la expresión utilizada por el presidente francés Emmanuel Macron1 para referirse al espíritu de su política sobre la necesidad de contar con el carnet de vacunación para acceder a determinados establecimientos comerciales y culturales. Lo anterior, a pesar de que él mismo afirma que no considera pertinente hacer obligatoria la vacunación.
Al respecto, en los últimos días hemos visto diversas sentencias en tribunales en el mundo que han abordado la problemática de que un segmento importante de la población ha decidido no vacunarse.
En primer lugar, tenemos a la Corte Europea de Derechos Humanos,2 que si bien no se refiere directamente a la vacuna para covid-19, sí aborda el derecho a decidir. Se trata de un caso contra la República Checa, en el que se analizó la potencial violación al derecho a la vida privada, por la obligación de vacunar a los niños contra nueve enfermedad que son bien conocidas por la ciencia médica, so pena de ser amonestados los padres y, a su vez, que los niños no sean aceptados en las escuelas -con excepción de aquellos que por razones de salud no puedan ser vacunados.
La Corte resolvió que aunque se trata de un interferencia con tal derecho, el fin de la medida era legítimo, porque se busca proteger a los demás, aunado a que las vacunas tienen un gran soporte médico y que la política se imponía en vista del interés superior de la niñez, que en relación con la inmunización, el objetivo es que cada niño esté protegido contra enfermedades graves a través de la vacuna o, como indicó la Corte, la inmunidad del rebaño.
En segundo lugar se encuentran dos sentencias de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Ambas relativas a políticas adoptadas por el presidente Biden y recurridas por diversas entidades federativas, de gobiernos republicanos contrarios a su partido político.
En el primer asunto,3 se analizó la obligación impuesta por la Administración de Seguridad y Salud Ocupacional, de requerir a las empresas de más de 100 empleados que éstos fuesen vacunados bajo riesgo de ser removidos del trabajo, contemplando excepciones entendibles. La Corte resolvió que si bien la autoridad tenía la facultad de regular cuestiones relativas a riesgos de trabajo, no tenía la facultad para esta medida en los específico, porque no se trataba de un riesgo eminentemente ocupacional, dado que el contagio de Covid-19 se puede dar en diversos escenarios de la vida cotidiana, como la escuela, eventos deportivos, cualquier lugar donde la gente se reúne. De tal manera que permitir a la autoridad regular riesgos de la vida cotidiana sería expandir su facultad regulatoria sin autorización del Congreso, por lo que la medida no podía ser sostenida.
En el segundo asunto,4 se analizó la medida tomada por el Secretario de Servicios Humanos y Salud sobre los programas Medicare y Medicaid, exigiendo a las instituciones que participan en estos programas vacunar a sus trabajadores de la salud, bajo riesgo de no seguir siendo financiadas. La Corte decidió que en primer lugar la autoridad sí tenía una facultad dada por el Congreso para imponer la medida, a su vez, la medida no era arbitraria ni caprichosa, y para determinar esto la Corte sólo debía verificar que la medida analizada estuviera dentro de una zona de razonabilidad, en la que efectivamente se encontraba.
El tercer asunto, es la sentencia del Consejo Constitucional Francés5 que examinó la política presentada por el presidente Macron a que hacíamos referencia al inicio de este texto, analizando entre otros temas el requisito de presentar el carnet de vacunación, para poder acceder a determinados lugares, establecimientos, eventos o actividades de ocio, transporte público interregional de larga distancia, grandes almacenes, centros comerciales, etc. A ello, el Consejo Constitucional resolvió que, en primer lugar, no le correspondía suplantar la facultad del Parlamento para valorar el riesgo o buscar si el objetivo de tutela a la salud podría haberse logrado por otro medio. Segundo, el legislador previó la medida para lugares donde simultáneamente concurren un gran número de personas y, por tanto, mayor riesgo de contagio, y tomó varias medidas de garantía para el acceso de las personas a los bienes y servicios de primera necesidad -un punto destacable es que la calificación de “actividad de ocio” excluye a las actividades políticas, sindicales o religiosas. Todo esto se determinó teniendo en cuenta indicadores de salud, tasa de vacunación, de positividad, incidencia, saturación, etc. Tercero, las disposiciones se consideraron habida cuenta de establecer la obligación de vacunar, con las salvedades propias. Finalmente, se dispuso la existencia de un decreto que determinara alternativas como la presentación de una prueba con resultado negativo de contagio.
En cuanto al tema de la obligación de presentar el carnet de vacunación para determinados empleados y funcionarios públicos, resolvió que se procuró la protección del valor constitucional de la salud. Siguiendo los dictámenes científicos que concluyen que las personas vacunadas presentan un desarrollo menos grave de la enfermedad, afirmó que no es su facultad apreciar o decidir sobre ello. De igual forma existen requisitos y salvedades a la medida, como la de exigírsela a personas que trabajan en lugares con riesgo de contaminación, o no exigir el carnet a personas que no pueden ser vacunadas.
Finalmente, en el cuarto asunto, la Corte Suprema de Chile aprobó este 1.º de febrero una sentencia6 donde se validó el “Pase de movilidad” que se da a las personas que hayan completado el esquema de vacunación. La Corte indicó que la medida estaba implementada para proteger la integridad de los servicios asistenciales, prevenir la mortalidad y morbilidad de la población, cuestión avalada en conocimientos técnicos y estadísticos relativos a la efectividad de la vacuna. Por otro lado, las restricciones que deben afrontarse por no vacunarse no son desproporcionadas ni poco razonables, porque los derechos sanitarios colectivos deben privilegiarse sobre el interés individual de los actores. En ese sentido, las medidas tomadas eran razonables y acordes con el marco jurídico.
Dos cuestiones se pueden obtener de la lectura de estas sentencias: una, constitucional y; otra, democrática.
Constitucionalmente hablando, sabemos que una de las grandes discusiones el día de hoy se refiere a la definición de los derechos humanos. Dentro de este gran universo encontramos la evolución de la pregunta: ¿vistos los poderes y su capacidad de representación democrática, quién define los derechos humanos en las democracias actuales?
Hemos pasado por diversas soluciones a tal pregunta, desde una perspectiva antagónica, ya sea el ejecutivo, el congreso o los jueces o, desde una perspectiva dialógica, los parlamentos y los tribunales, llegando el día de hoy a la exploración de otras vías. Como la que propone la profesora Sandra Fredman en su obra Comparative Human Rights Law, al tratar la creatividad de los jueces7 y tribunales, como instrumentos democratizadores, grandes “conversadores sociales”.8 Otro camino es la exploración del sistema altamente dialógico del modelo commonwealth como nos dice el profesor Marino Melero de la Torre en su obra Legalidad como Razón Pública. Una teoría del constitucionalismo desde el modelo de Commonwealth.9
En los asuntos observamos este diálogo que se puede dar en dos sentidos: cuando todas las cortes se refieren, en algún momento de sus consideraciones, a un determinado grado de deferencia al legislador, pero sobre todo de diálogo con él, al afirmar que existen cuestiones de política pública que el juez no tiene capacidad para observar, porque el legislador está en mejor posición o; más adelante en el tiempo, cuando podremos observar cuál será el impacto de las sentencias en el desarrollo de futuras legislaciones o políticas públicas, qué tanto los parlamentos o las administraciones seguirán las observaciones de razonabilidad, proporcionalidad, necesidad que se plantean en las sentencias.
Un caso significativo de esto último es el impacto que sin duda alguna tuvo una anterior sentencia del Consejo Constitucional Francés10 a la imposición del passe sanitare11 en julio de 2021, cuyos razonamientos, sin duda, fueron fundamento para la imposición del nuevo carnet de vacunación que fue objetivo de la sentencia referida líneas arriba. Aún más, las sentencias pueden tener efectos más allá de sus fronteras nacionales, para generar un diálogo jurisprudencial con otras cortes u otras autoridades, como nos dice el profesor Marc Carrillo al referirse a esta sentencia “el Derecho comparado no es, por supuesto, fuente de Derecho, pero en algunos casos debería ser fuente de inspiración para un mejor razonamiento en otros lares del mundo jurídico”.12
Desde la visión de lo democrático, incluida la perspectiva constitucional, lo interesante de estas lecturas es que con independencia del resultado, podemos ver que en el fondo existe la contraposición de una defensa férrea de las personas a su derecho a decidir si vacunarse o no, y la legitimidad de la autoridad de obligar a hacerlo o, como dirían los filósofos, la pugna, por un lado, entre posiciones liberales y libertarias y, por el otro, posiciones republicanas y comunitarias.13
En el terreno del diseño legislativo la actualidad de esta encrucijada la observamos con mucha claridad, en dos escenarios: ´por una parte, lo que está pasando en el Bundestag Alemán, en donde una discusión de tres horas se considera importante y es lo que ha tardado la sesión donde se abordó responder la interrogante sobre si hacer obligatoria la vacuna.14 Y, por la otra, la promulgación del presidente austriaco de la ley sobre vacunación obligatoria el pasado cuatro de febrero.15
¿Qué inspira este dilema? Una respuesta interesante la podemos observar en el pensamiento de la profesora Minouche Shafik, directora de la London School of Economics, en su libro What we owe each other. A New Social Contract for a Better Society.16 Para ella hay enfermedad en el contrato social, las personas ya no se sienten identificadas con su organización socio-política, son ellas versus la autoridad, y desconfiar es un síntoma: «We are living at a time when, in many societies, people feel disappointed by the social contract and the life it offers them»17. Una forma de afrontar este desapego es abordando los retos de la sociedad presente: crianza y educación de la niñez, tratando el problema de los defectuosos sistema sanitarios, ayudando a la gente a ajustarse a las nuevas realidades económicas, cuidar a los mayores y ponderar los intereses de las diferentes generaciones, son parte de la receta que nos ofrece esta pensadora.
Repensar el contrato social está igualmente en el fondo del pensamiento del filósofo Daniel Innerarity, especialmente siguiendo el razonamiento de sus libros Una teoría de la democracia compleja18 y Pandemocracia. Una filosofía del coronavirus.19 Nos dice Innerarity, debido a que los grandes problemas políticos se han disociado casi por completo del marco estatal y que podemos verlo entres dimensiones: generación del problema (quien o que tipo de conducta lo causa), impacto del problema (quién sufre que tipo de efectos negativos), solución del problema (quién debe resolverlo y de qué modo), debemos empezar a pensar la democracia en términos de complejidad, en ese sentido, repensar las visiones verticales de poder, pensar una visión de democracia dialógica, una democracia después de la democracia, desarrollar una auténtica democrática paritaria, una nueva visión del papel de la sociedad en términos de temporalidad, esto es, conectar con las generaciones futuras, superar esta visión ilustrada de que el estado de naturaleza es estado salvaje y dotar a la naturaleza de características nuevas que la vuelvan un elemento democrático importante, etc.
¿Cómo curar al contrato social? La afirmación de Macron, a quien se une Ursula von der Leyen20 presidenta de la Comisión Europea, están en el marco del pensamiento de estos dos autores, como las vacunas de nueva generación, es necesario vacunarlo con nuevas visiones de la sociedad, infundirle libertad, responsabilidad, fortalecimiento de capacidades, educación, fortalecernos y sensibilizarnos con el prójimo, con ayuda de la autoridad.
Víctor Collí Ek. Profesor Investigador de la Universidad Autónoma de Campeche.
1 Cfr. “Covid-19: Emmanuel Macron assumes a stratégie d’«emmerder» les non-vaccinés”, Le Monde, 4 de enero de 2022.
2 Corte Europea de Derechos Humanos, Gran Cámara, Vavřička and Others v. the Czech Republic (applications no. 47621/13).
3 Corte Suprema de los Estados Unidos de América, NFIB v. OSHA, 13 de enero de 2022.
4 Corte Suprema de los Estados Unidos de América, Biden v. Missouri, 13 de enero de 2022.
5 Consejo Constitucional, Decisión n.° 2022-835 DC, de 21 de enero de 2022.
6 Corte Suprema de Chile, Tercera Sala, Causa rol. 66.424-2021, 2 de febrero de 2022.
7 Cfr. Alexandre Lefebvre, The Image of the Law. Deleuze, Bergson, Spinoza, Stanford University Press, 2008.
8 Oxford University Press, Reino Unido, 2018, pp. 86-108.
9 Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, España, 2020.
10 Consejo Constitucional, Decisión n.° 2021-8824 DCde 5 de agosto de 2021.
11 A diferencia del Carnet de Vacunación, consistía en la presentación de un examen de detección virológica negativo o de una prueba del estado de vacunación completa o de un certificado de vacunación.
12 “El Constitucional francés y la pandemia”, El País, 21 de septiembre de 2021.
13 Tal como lo indicó la profesora Antara Haldar al criticar las decisiones de la Corte Suprema de los EUA que hemos referido en este documento. Cfr. “COVID Goes to Court, ”, Project Syndicate, 14 de enero de 2022.
14 “No hay obligación de aprobar la vacunación obligatoria”, Deutsche Welle, 27 de enero de 2021.
15 “Austria promulga ley de vacunación obligatoria contra el coronavirus”, Deutsche Welle, 4 de febrero de 2022.
16 Princeton University Press, EE. UU., 2021.
17 Id., p. 2.
18 Galaxia Gutenberg, España, 2020.
19 Galaxia Gutenberg, España, 2020.
20 Manuel Gómez y Marc Bassets, La Comisión Europea respalda la estrategia de Macron contra los no vacunados en Francia”, El País, 7 de enero de 2022.