México vive un debate a propósito de la propuesta de consulta para enjuiciar a los expresidentes. Hay muchas voces que se han pronunciado por decir que hay una inconstitucionalidad evidente. Ya hay un proyecto de resolución elaborado por el ministro Luis María Aguilar, mismo que ha circulando en las redes sociales, y ondea una bandera clara con una frase que quizás quede definitivamente en el colectivo jurídico: no es procedente la consulta porque se trata de “un concierto de inconstitucionalidades”.
Días antes, varios juristas de reconocida trayectoria se manifestaron a favor de la inconstitucionalidad de la consulta. Hay quien con cierto grado de exageración ha calificado de impecable el proyecto del ministro. Yo no creo que sea así.
Es indudable que las carpetas de investigación pueden iniciarse sin consulta y también es indudable que el resultado de la misma pueda significar un enorme respaldo para las instituciones responsables. Pero esto de ninguna manera hace evidente la inconstitucionalidad. Noto debilidades en el proyecto. Y son las que expondré en los próximos renglones.
Ilustración: Víctor Solís
El proyecto
El proyecto del ministro Aguilar dice que es inconstitucional la consulta por las siguientes razones:
1. Se restringirían derechos humanos.
2. Se restringirían los derechos de acceso a la justicia y a obtener medidas de restitución y reparación de las víctimas u ofendidos de los delitos.
3. Se afectaría la presunción de inocencia de los futuros procesados.
4. Se afectaría a las instituciones que en su momento tengan que conocer del procedimiento.
5. Se afectaría la igualdad de las partes.
En lo particular, pienso que los argumentos 2, 3, 4 y 5 son argumentos débiles o dependen del primero. En ese caso la verdadera discusión de fondo giraría sobre el punto 1. Veamos.
Los argumentos débiles del proyecto
En el argumento 2, la justificación para negar la constitucionalidad de la consulta es que un posible resultado positivo originaría la inacción de la Fiscalía General de la República y de la propia Suprema Corte de Justicia. Dicho en otras palabras, dice que sería vinculante y, por ello, ya no podrían actuar. Pienso que no es así.
El artículo 64 de la Ley Federal de Consulta Popular prescribe que la consulta será vinculante para el Poder Ejecutivo y Legislativo: «…el resultado será vinculatorio para los poderes Ejecutivo y Legislativo federales, así como para las autoridades competentes…» Es decir, no dice expresamente que para los órganos autónomos (Fiscalía) y para el Poder Judicial Federal. Aunque otra interpretación podría ser que sí les vincule pues quedan englobados en la expresión «autoridades competentes». Pero si esto es lo que está pensando el ministro entonces debería justificarlo. Es muy riesgoso que se vote un proyecto en este sentido, pues tácitamente se estaría aceptando la obligatoriedad de la consulta para autoridades que no se mencionan expresamente en la ley.
Sobre el argumento 3, se dice que un proceso de consulta afectaría la presunción de inocencia. No es verdad. La presunción de inocencia está reconocida en la mayor parte de sistemas jurídicos, como un concepto utilizado pero en la etapa procesal de defensa.1 Admitir que el señalamiento a una persona como responsable de una conducta delictiva es una violación a la presunción de inocencia, llevaría al absurdo de impedir la integración de carpetas de investigación en todos los casos.
Sobre el argumento 4, es un interesante argumento y guarda relación con el argumento 1.
Sobre el argumento 5, se dice en el proyecto que se violenta el principio de igualdad. Pero debe tenerse muy claro que no es lo mismo juzgar a un ex presidente que, a un ciudadano de a pie. El proyecto juega con la ambigüedad de la expresión de igualdad. Igualdad es un concepto que de entrada permite una distinción entre igualdad formal e igualdad material. Cuando hay desigualdad material, se admiten las acciones de ajuste para que la igualdad formal sea una realidad. Y esto no es violación a derechos humanos.
Si se acepta lo dicho anteriormente, entonces el verdadero fondo de la discusión es el argumento 1. Y este para nada es menor.
¿Democracia o derechos humanos?
El argumento 1 (y los que se relacionan con él) afirman palabras más o palabras menos lo siguiente: es un tema de derechos humanos y como tal no puede ser sometido a consulta. Sin embargo, en casos tan complejos como el presente, ¿quién debe tener la última palabra para decir que si se están invadiendo los derechos humanos? ¿La Suprema Corte, el poder legislativo, la ciudadanía? ¿El poder ejecutivo? Los argumentos 4 y 5 están conectados también con estas afirmaciones, pues los defensores de un sistema judicial fortalecido rehúyen en todo caso a la intervención de figuras de naturaleza democrática en estas situaciones pues, a decir de ellos, violentarían precisamente (como se menciona en el proyecto) el adecuado funcionamiento de las instituciones o llevaría a una desigualdad en el trato a los procesados. Hay muchos modelos de respuesta. Veamos sólo dos.
Un primer modelo de referencia puede ser el de Luigi Ferrajoli. La propuesta ferrajoliana es un modelo judicial de defensa de los derechos humanos: limitación del poder político, pero con poder judicial fortalecido, imperio de la ley y una esfera intocable de derechos básicos y en donde cada individuo es el mejor decisor de sus actos. Lo democrático para Ferrajoli tiene dos componentes: la democracia formal y la democracia sustancial. La primera está constituida por el área de lo modificable, lo mutable, lo tocable y, por ello, lo que interesa son las reglas para modificar -es decir, el quién y el cómo-. La democracia política, en este orden de ideas, está en el plano de lo decidible y, por tanto, el quién debe decidir y cómo debe decidir es una cuestión de legalidad que se debe respetar para considerar el resultado como un verdadero producto de la democracia política. Por el contrario, la segunda (democracia sustancial) genera un espacio inmodificable, inmutable y consecuentemente intocable; no se puede decidir a través de la democracia formal.2 Bajo estos argumentos, la democracia política, es decir la democracia formal, queda relegada a un segundo plano frente a los derechos humanos. Por otro lado, la democracia sustancial se convierte en el sistema garante de los derechos fundamentales y consecuentemente no puede entrar en conflicto con ellos pues es su propio mecanismo de protección.
Otro modelo (contrario al de Ferrajoli) que serviría de ejemplo para lo que aquí se comenta es el de Hutchinson.3 La propuesta de este pensador gira en torno a la supremacía de lo democrático: la negación de unos derechos previos, el rechazo a la élite judicial y el énfasis y rescate a la participación como presupuesto necesario para determinar las cuestiones de justicia. Para este profesor canadiense la propuesta liberal enfocada a la protección de los derechos fundamentales, a través de la separación de unos derechos retirados de la agenda política, es errónea.4 Dos consecuencias surgen, a su entender, de este error. La primera, acabar con lo democrático; mientras que la segunda, consiste en no proteger los ideales perseguidos por los derechos humanos pues “los valores como la justicia y la igualdad son productos políticos y no sus antecedentes”.5 La propuesta —muy provocativa— genera sinsabores a los liberales cuando les explica que “la democracia no garantiza el esclarecimiento cívico, pero sí la moralidad comunal es volverse más informada y desarrollada, esto se logrará a través de más en lugar de menos democracia”.6
Ante estos dos modelos, la Corte tendrá que resolver.
Oídos sordos y la importancia de la decisión de la Suprema Corte
La Corte en este momento tiene una oportunidad histórica. Pero deberá hacer su trabajo apuntando a la base de la discusión y de la diferencia, con argumentos sólidos y evitando, en todo caso, los oídos sordos a los argumentos de una posición diferente a la suya. Si incluye en su motivación las dos versiones de las posiciones antagónicas, el resultado vendrá respaldado con una debida motivación y dejará la satisfacción de que hubo un Poder Judicial a la altura de nuestros tiempos.
Rodolfo Moreno Cruz. Universidad Autónoma Benito Juárez de Oaxaca.
1 Sobre este tema, vale la pena leer el capitulo cuatro del libro de Larry Laudan, Verdad, Error y proceso penal. Un ensayo sobre epistemología jurídica, Marcial Pons, 2013.
2 Ferrajoli, L (2004). Derechos y garantías. La ley del más débil. Madrid: Trotta. p. 23.
3 Hutchinson, A. y Monahan P. (1987). “Democracy and the Rule of Law” en Hutchinson and Monahan (ed.) The Rule ofLaw (97-123). Toronto: Carswell, 1987. pp. 97-123.
4 Al respecto confróntese su interesante opinión sobre la convención europea de los derechos humanos y su consecuencia para la democracia (Hutchinson, 1999, 30).
5 Idem 119.
6 Idem 121.
En realidad este asunto no definirá si en México funciona alguno de los modelos que indica el autor, desde que el juicio de amparo puede concederse contra leyes del legislativo y actos del ejecutivo se definió que los derechos humanos están por encima de cualquier acto de alguno de estos dos poderes, como lo es una pregunta propuesta para la consulta ciudadana; también con ello se define que los derechos humanos tienen el alcance, significado, dimensiones y protección que el poder judicial decide. Eso en nuestro modelo mexicano nunca ha estado sujeto a dudas.