Un grupo de Senadores de la República presentaron una acción de inconstitucionalidad impugnando las reformas a la Ley de la Industria Eléctrica. La acción se suma a las decenas de amparos presentadas por personas y colectivos. ¿Qué plantea esta acción de inconstitucionalidad?
Ilustración: Víctor Solís
En ocho conceptos de validez, que en conjunto abarcan más de cien páginas, los senadores desarrollan los argumentos por los que estiman la inconstitucionalidad de la reforma. A continuación, algunas de las razones:
1) Afecta la competencia económica
El cambio en las reglas del despacho de la energía eléctrica afecta las condiciones de libre competencia. Al derogarse las reglas por las cuales el Cenace despachara primero la energía que tuviera el menor costo de producción y subsecuentemente la de mayor precio, se elimina la condición que incentiva a los productores a competir y mejorar rediciendo sus costos.
La reforma cambia el orden de relación dando preferencia a la CFE. El argumento se ilustra con datos: primero, se recibiría la energía que cuesta $ 2907.00 MWh; luego, la de $ 493.00 MWh y; finalmente, la de $ 384.00 MWh.
2) Afectan el derecho al medio ambiente y el Acuerdo de París
El derecho al medio ambiente sano debe ser garantizado al igual que las obligaciones adquiridas por el Estado mexicano para disminuir las emisiones de gases de efecto invernadero y aumentar la capacidad de adaptación a los efectos adversos al cambio climático.
La modificación a las reglas de los Certificados de Energías Limpias (CELs) son parte de este argumento: su finalidad es promover el uso de las energías limpias y diversificar la matriz energética. Su función es asegurar que los centros de carga cumplan con un porcentaje mínimo de producción de electricidad mediante el uso de energías limpias. Con la reforma se elimina su efecto. Al no depender de la propiedad ni de la fecha de inicio de operación se aumentarán los CELs disminuyendo su valor.
La reforma es contraria al principio precautorio.
3) Afecta la garantía de no retroactividad en perjuicio
Al establecer la posibilidad de revocación de los permisos de auto abastecimiento otorgados bajo la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica por “fraude a la ley” se genera un supuesto específico de terminación que no existió en el que se tomó la decisión por los particulares de continuar con el permiso.
4) Se afecta la autonomía de la Comisión Reguladora de Energía
Al establecer que en el otorgamiento de los permisos se tomará en cuenta los criterios de Planeación del Sistema Eléctrico Nacional, los senadores consideran que se subordinan los criterios técnicos a los criterios políticos. La Acción apoya su argumentación en los precedentes que los tribunales han emitido sobre el Estado Regulador y las funciones de otros órganos reguladores tales como el IFT. Resulta en esto interesante la distinción orgánica entre CRE e IFT (autonomía constitucional) pero la semejanza en las funciones de regulación.
5) La violación de los acuerdos suscritos por México, en particular del Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (TIPAT) y del TMEC
Al otorgarse una ventaja a la CFE se afecta a las empresas cubiertas por los diez países del TIPAT y de Canadá y los Estados Unidos. Ambos tratados tienen disposiciones aplicables a las empresas públicas y la prohibición de otorgar preferencias indebidas. La eliminación del despacho por mérito económico altera la igualdad de trato y establece discriminaciones. Sólo en el caso de transición y distribución de energía eléctrica se admiten medidas disconformes, esto es en aquellas áreas reservadas al monopolio público.
6) Se afecta los tratados de derechos humanos
La reforma afecta los derechos de los consumidores pues afectará las tarifas eléctricas al ser un insumo que posibilita la calidad de vida, las necesidades básicas, el acceso a los servicios de comunicación.
7) Las medidas establecidas en las reformas no son proporcionales
En una extensa explicación, los senadores explican por qué lo se satisface el test de proporcionalidad en las medidas contendidas en las reformas.
a) Si el fin buscado por la reforma es la confiabilidad en el sistema eléctrico y desplazar a la eficiencia se cuestiona si se está ante un fin constitucionalmente legítimo. De ahí que también se afecte la idoneidad de las medidas si estás son valorables en una relación de medio/fin.
b) En cuanto a la necesidad, se cuestiona si son las medidas menos restrictivas para alcanzar la finalidad. Si la finalidad es la confiabilidad en el despacho, es posible tener medidas menos restrictivas.
c) En consecuencia, no se cumple con la proporcionalidad en sentido estricto. Esto es los objetivos que se buscan no justifican el grado de afectación.
8) Las reformas atentan contra los objetivos del Sistema Eléctrico Nacional
El sistema terminó con el monopolio vertical, bajar los costos de la energía eléctrica, un esquema competitivo e incentivar a las energías limpias. La reforma contraría esos objetivos.
La anterior es una apresurada síntesis de los argumentos que los senadores ponen ante la Suprema Corte de Justicia. Si bien hay semejanza en algunos puntos resueltos por la Segunda Sala en la controversia constitucional presentada por la Comisión Federal de Competencia Económica, hay aspectos novedosos.
En el fondo se está ante una reforma legal que tiene detrás una concepción política e ideológica de cuál es la función del Estado en la economía y del papel de las empresas públicas. Una visión proteccionista frente a un escenario constitucional distinto: el de competencia y sustentabilidad.
El escenario jurídico para la Suprema Corte no debería tener mayor dificultad. No es un caso difícil. La dificultad no es jurídica.
José Roldán Xopa. Profesor e investigador de tiempo completo del CIDE. Twitter: @jrxopa