La consulta inconstitucional

En las últimas semanas hemos leído infinidad de textos publicados en diversos espacios —incluso, en este mismo blog de nexos— en los cuales se rechaza con argumentos jurídicos la consulta sometida por el presidente López Obrador en torno a la investigación y enjuiciamiento a expresidentes. Además, la semana pasada fue publicado el proyecto del ministro Luis María Aguilar Morales en donde propone —como era de esperarse— declarar inconstitucional la materia de la consulta.

Los suscritos, junto con un grupo de distinguidos integrantes de la comunidad jurídica, nos dimos a la tarea de presentar una serie de argumentos por medio de la figura amicus curiae en el expediente que se encuentra en la ponencia del ministro Aguilar Morales a fin de complementar el concierto de inconstitucionalidades¹ plasmadas en el proyecto de resolución. Nuestros principales argumentos se encuentran resumidos a continuación:

Ilustración: Víctor Solís

Desvío de poder

La jurisprudencia internacional² ha considerado que existe desviación de poder cuando se utilizan disposiciones jurídicas con velo de legalidad para encubrir una finalidad distinta a la permitida por la Constitución y las leyes. Es decir, en la desviación de poder se parte de la existencia de una actuación aparentemente amparada por el principio de legalidad, pero cuyas motivaciones o finalidades tienen por efecto trastocar o distorsionar derechos de terceros o incluso el propio orden jurídico.³

En el caso que nos ocupa, no es un secreto que el “juicio a expresidentes” es parte de una bandera política que ha utilizado el presidente López Obrador como parte de un discurso de combate a la corrupción y a la impunidad, lo cual incluso se desprende de la exposición de motivos del escrito de petición de consulta popular.

En este sentido, el ejercicio de una consulta popular bajo el planteamiento y contexto de una motivación política y no jurídica del actual presidente de México para llevar a cabo un juicio a expresidentes individualizados en la pregunta propuesta puede comprometer la responsabilidad internacional del Estado mexicano al configurarse una posible desviación de poder. La utilización de una figura de participación democrática para llevar a cabo una represalia en contra de adversarios políticos contraviene la jurisprudencia internacional. Si, como afirma López Obrador, tiene pruebas en contra de 5 expresidentes, está obligado a presentar las denuncias correspondientes. De lo contrario, se actualiza una violación a lo que establece el artículo 222 del Código Nacional de Procedimientos Penales.

Violación al artículo 13 constitucional

Como se ha recordado en diversos textos publicados en los últimos días, el artículo 35, fracción VIII de la Constitución establece que no podrá ser objeto de consulta popular la restricción de los derechos humanos. Por su parte, el artículo 13 del texto constitucional indica que nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni tribunales especiales.

Los debates histórico-constitucionales fueron muy enfáticos en conservar la referencia de protección normativa de igualdad ante la ley como una consecuencia de la prohibición de las leyes privativas y los tribunales especiales en la Constitución de 1857. En efecto, en los análisis del constituyente de 1856-57, la interpretación auténtica que asumieron los diputados en el siglo XIX, fue que tal precepto se trataba de una: “…base fundamental, a la que sigue la enunciación de toda clase de derechos, y sostiene el principio abstracto de igualdad”.⁴

La interpretación y la jurisprudencia histórica a cargo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que las leyes privativas pueden ser “…las penales dictadas especialmente para determinada persona, como aquellas que ponen precio a la cabeza de cierto individuo o establecen un procedimiento exclusivo para juzgarlo y condenarlo”.⁵

La consulta presenta por sí misma un efecto de ley privativa, pues la interpretación y aplicación que se pretende de la Ley Federal de Consulta Popular tiene como consecuencia directa “poner un precio”, frente a los ciudadanos mexicanos, a la cabeza de los expresidentes de México por conductas jurídicas indeterminadas. Esto, además, contraviene el principio de igualdad ante la Ley, pues -se insiste- se utiliza el mecanismo de consulta popular del artículo 35 fracción VIII de la Constitución para “particularizar” una pregunta destinada a cinco personas identificadas en un procedimiento exclusivo que no será aplicado a cualquier otro ciudadano.

Con dicho planteamiento también se desvirtúa el mecanismo de democracia participativa, pues a su vez se puede producir un efecto contingente, en el que los ciudadanos mexicanos se convertirían en una especie de tribunal especial, entendiéndose por ellos los “creados” o “convocados” para conocer de determinados hechos y personas.

Fomento a la impunidad

Recordemos que México es parte de la Convención de las Naciones Unidas en materia de combate a la corrupción, ratificada por el Senado de la República y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de diciembre de 2005. Este tratado internacional establece un deber de los Estados parte de emitir normatividad interna para prevenir y combatir la corrupción en conductas como soborno, malversación o peculado, tráfico de influencias, abuso de funciones, enriquecimiento ilícito, lavado de dinero, encubrimiento y obstrucción de la justicia.

Bajo la justificación que realiza López Obrador en la consulta sometida a aprobación de la Suprema Corte, se generaría un efecto que distorsionaría las atribuciones de los órganos encargados de la investigación de delitos, especialmente de aquellos relacionados con actos de corrupción. Esto, pues de llevarse a cabo la consulta con la pregunta dada a conocer, la respuesta a cargo de los ciudadanos condicionaría el acceso a la justicia y podría tener por efecto la impunidad de determinadas conductas si la mayoría de los participantes expresa su negativa a que los expresidentes fueran llamados a cuentas ante los órganos competentes.

La jurisprudencia internacional ha sostenido que la impunidad consiste en la falta de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables,⁶ por ende, introducir elementos de participación democrática que impidan a las autoridades llevar a cabo sus funciones legales y constitucionales, es un atentado contra el acceso a la justicia.

Principio de taxatividad penal

La pregunta planteada por el presidente en la consulta popular sometida a consideración también viola el principio de taxatividad en materia penal —que exige que los textos legales que contienen normas penales describan con suficiente precisión qué conductas están prohibidas y qué sanciones se impondrán— que establece el artículo 14, párrafo tercero, de la Constitución en relación con el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Esto, pues en la propia exposición de motivos de la petición de consulta se aprecian conductas que resultan penalmente irrelevantes, pues son ajenas al poder punitivo del Estado.

La narración genérica de hechos o sucesos acontecidos durante el periodo “neoliberal” —como el incremento de la pobreza y la desigualdad, la marginación, la informalidad y la descomposición social— no constituyen conductas en estricto sentido imputables y perseguibles por la acción punitiva del Estado, por lo que resulta inminente la vulneración al principio de legalidad penal en su vertiente de aplicación taxativa.

Por ello, la mayoría de las conductas y sucesos narrados por López Obrador que acontecieron supuestamente en los cinco sexenios pasados no pueden ser la base que soporte una futura o actual acusación. No existe disposición típica alguna en las leyes penales que castiguen las conductas, sucesos o acontecimientos antes descritos, pues el legislador penal consideró que la acción punitiva debe reservarse a aquellas conductas que afecten de manera más severa los intereses de la sociedad.

Violación al artículo 134 de la Constitución

Recordemos que el artículo 134 constitucional indica que el gasto debe ejercerse en apego a los principios de eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez.

Los instrumentos democráticos, como la consulta popular, fueron diseñados para utilizarse con el objetivo de fortalecer y dotar a las decisiones gubernamentales de la soberanía nacional que reside única y exclusivamente en el pueblo. En ese sentido, la tergiversación de la finalidad de dichos instrumentos contemplados en nuestra Carta Magna para dotar de fortaleza soberana a una decisión que a todas luces resulta inconstitucional no solo transgrede la estabilidad democrática de nuestro país, también implica un costo económico que no encuentra sustento en los principios referidos en el párrafo anterior, pues la activación del mecanismo estatal necesario para llevar a cabo una consulta popular de ninguna manera se ve justificada si dicho ejercicio resulta, ex ante, plenamente inconstitucional.

La utilización de recursos públicos con miras a justificar actos contrarios a la Constitución y a los tratados internacionales de los que el Estado mexicano es parte, rompe las reglas básicas de toda democracia constitucional, siendo que la tergiversación de las disposiciones e instrumentos democráticos debilita el núcleo central del régimen constitucional del país, dejando en estado de incertidumbre el respeto a los derechos fundamentales y a los principios constitucionales que inspiran y dan sustento a nuestra democracia.

Violación a los derechos de las víctimas y de los indiciados

Esta propuesta de consulta popular es contraria a la prohibición prevista por el artículo 35, fracción VIII, inciso 3.º, en tanto señala que no podrán ser objeto de consulta la restricción de los derechos humanos ni las garantías para su protección. En otras palabras, los derechos fundamentales no pueden someterse a la voluntad popular, precisamente por su carácter contramayoritario. Por lo tanto, llevar a cabo el ejercicio participativo planteado conllevaría la violación a los derechos de los indiciados y de las víctimas, dado que traería aparejada la transgresión al debido proceso, al acceso a la justicia y a la presunción de inocencia.

Además de que, en caso de que el resultado del sufragio popular sea negativo, se violaría de manera absoluta el derecho de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación. Ello aunado a que, desde este momento, se trastoca la autonomía constitucional de la Fiscalía General de la República, así como la esfera de atribuciones de las fiscalías de las entidades federativas que pudieren resultar competentes. En dicho sentido, pretender llevar a consulta popular el ejercicio de las facultades de investigación y de la acción penal trastoca la democracia misma, en la medida en que atenta en contra de las instituciones democráticas que fungen como mecanismos de garantía de los derechos humanos de toda la población.

Conclusiones

Que nadie se confunda: el uso irresponsable y demagógico de la acción de la justicia pone en vilo a dos de las instituciones más importantes para el orden democrático en México: la Suprema Corte de Justicia de la Nación y el Instituto Nacional Electoral; aunado a lo que ya se ha comentado en torno a la labor de las fiscalías. Esto conlleva una enorme carga política sobre el Poder Judicial que, ante una inminente afrenta mediática por parte de los actores políticos, podría ver mermada su legitimidad ante la ciudadanía. Todo esto es especialmente grave, considerando el proceso electoral que está en curso con miras a las elecciones del 2021.

En dicho sentido, no sorprendería que, una vez declarada la inconstitucionalidad de la consulta propuesta, quienes pudieren ver un beneficio en ello, arremetan en contra de la Suprema Corte y del propio Instituto Nacional Electoral, órgano que en su caso estaría encargado de organizar la consulta, pretendiendo con ello debilitar a los órganos de control del poder político. Por ello es que este nuevo capítulo en la historia de la politización de la justicia es doblemente grave para nuestra democracia.

Hay que repetirlo todas las veces que sean necesarias: no nos oponemos a que expresidentes –así como cualesquiera otros exservidores públicos– que pudieron haber cometido delitos de cualquier índole en sexenios pasados sean investigados y, en su caso, procesados y sancionados. Al contrario, exigimos que el presidente de la República, en respeto absoluto al principio de justicia pronta y expedita, presente a la brevedad posible las pruebas que pueda tener en contra de dichos exfuncionarios a fin de que las autoridades encargadas de la administración e impartición de justicia hagan su trabajo.

Así, un grupo de abogadas y abogados, por nuestro propio derecho, sometemos a consideración del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación argumentos adicionales a los planteados en el proyecto del ministro Luis María Aguilar y esperamos que sean tomados en cuenta al momento de resolver. Consideramos que la participación directa de la comunidad jurídica en asuntos de relevancia nacional, como se hace ahora con el escrito de amicus curiae presentada en el expediente formado por la petición de consulta popular de López Obrador, es consustancial a la democracia. Con independencia de las constantes presiones realizadas desde la palestra mañanera por el conductor del discurso político de lo que se autodenomina un cambio de régimen, la Corte decidirá con estricto apego a la Constitución, las leyes y los tratados internacionales.

Claudia Aguilar Barroso. Abogada por la Escuela Libre de Derecho; socia directora del despacho Aguilar Barroso y Asociados.

Miguel Ángel Antemate. Defensor de derechos humanos. Premio Nacional de Ensayo Político 2005 y ganador de la medalla al mérito universitario Alfonso Caso por la UNAM.

Miguel Carbonell. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Twitter: @MiguelCarbonell

Gerardo Carrasco. Integrantes del Despacho de Investigación y Litigio Estratégico de Mexicanos Contra la Corrupción y la Impunidad (MCCI).

José Mario de Garza Marroquín. Presidente de la organización civil Renace, capítulo San Luis Potosí.

José Mario de la Garza Martins. Estudiante de derecho en la Escuela Libre de Derecho.

¹ Término utilizado en el propio proyecto del ministro Luis María Aguilar Morales.

² “Corte IDH. Caso San Miguel Sosa y otras Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de febrero de 2018. Serie C No. 348. párrafo 121”.

³ Un interesante argumento sobre este punto puede verse en Alterio, Ana Micaela, “Las cosas por su nombre: sobre el llamado a la consulta popular” en El Universal, 29 de septiembre de 2020.

⁴ Crónicas del Congreso Extraordinario Constituyente [1856-1857], Zarco Francisco, Primera Edición 1957, El Colegio de México, Secretaria de Gobernación, página 255.

⁵ Tesis con número de registro: 292525, consultable en el Semanario del Poder Judicial de la Federación, Quinta Época, de rubro y texto: “LEYES PRIVATIVAS. Son las penales dictadas especialmente para determinada persona, como aquellas que ponen a precio la cabeza de cierto individuo o establecen un procedimiento exclusivo para juzgarlo y condenarlo.” Amparo administrativo en revisión. Ibargüen Victoriano y coagraviados. 24 de diciembre de 1917. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: Agustín Urdapilleta y Enrique García Parra. La publicación no menciona el nombre del ponente.

⁶ Corte IDH. Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 8 de marzo de 1998. Serie C No. 37, párrafo 173.