Nunca seré igual a mis pares hombres. Y el capitalismo se encarga de empeorar esta disparidad día a día con sus impuestos rosas. No importa que tenga redes sociales de apoyo, un grado universitario, un trabajo estable y privilegiado. Nunca seré igual a mis pares masculinos porque estoy condenada a vivir procesos fisiológicos y sobrevivir estructuras sociales arcaicas. Mientras que mensualmente atravieso un ritual que incluye incomodidad, analgésicos, y que uno de mis órganos llegue hasta a triplicar su tamaño dentro de mi; por otra parte, sistemáticamente estoy obligada a posicionarme políticamente ante una sociedad que, hasta el momento, me trata como persona de segunda clase. Y es que aquí está el punto crucial: lo que vivo cada mes en lo privado sufre un impacto no menor por las decisiones que otros hacen en lo público en razón de que pertenezco a un grupo determinado con condiciones específicas.
En octubre de este año, un grupo multipartidista de diputadas presentó, en el marco de la discusión de la miscelánea fiscal 2021, la iniciativa del colectivo Menstruación Digna México por la cual se buscó eliminar el Impuesto del Valor Agregado (IVA) a los productos de gestión menstrual. Lo inmediato de esta historia lo conocemos: la propuesta de reforma para el artículo 20 de la Ley del Impuesto del Valor Agregado no fue aprobada. Una de las consideraciones más importantes en este proceso es necesario nombrarla: las personas menstruantes -mujeres y otras identidades como las personas no binaries o los hombres trans- son un grupo determinado que ha sido históricamente diferenciado y sujeto de consideraciones particulares. Las consecuencias, también las sabemos: se perpetúa una medida de impositiva que genera discriminación y desigualdad en contra de este grupo. El posible desenlace en nuestro país puede ser que lo encontremos en una resolución de la Corte Constitucional de Colombia.
Ilustración: Kathia Recio
En 2017 una persona demandó la constitucionalidad de la disposición fiscal1 que tasaba los productos de higiene femeninos, como las toallas sanitarias o tampones, por considerarla violatoria de la Constitución de Colombia2 en razón de los principios de igualdad, equidad y progresividad en materia tributaria. El gravamen en controversia resultaba de la modificación legislativa que reducía el IVA del 16% al 5% en tales productos. La Corte emitió sentencia3 en 2018 respondiendo a la pregunta sobre si eran vulnerados los principios de igualdad, equidad y progresividad tributaria al gravar a toallas higiénicas y tampones al ser bienes insustituibles y determinantes para el ejercicio del derecho a la dignidad de las mujeres. En su resolución, declaró la previsión demandada y, en consecuencia, su diseño legislativo, como inconstitucional ordenando así incluir los productos de gestión de la menstruación en el listado de bienes exentos del IVA.
La sentencia C-117/18 resalta en tanto que centra como sujeto de estudio a un grupo determinado a partir de las condiciones históricas, sociales y económicas que le imponen barreras fácticas para su libre desarrollo de la personalidad, el goce del derecho a la dignidad e, incluso, una participación social y económica plena. Un grupo que, en breve, es discriminado. Las mujeres entonces configuramos un grupo en situación análoga a otros determinados como son las personas con discapacidades, las personas migrantes o las personas indígenas. En este sentido, el análisis que plantea la sentencia no responde meramente a entender a las mujeres como un grupo desprotegido sino como un colectivo de características particulares quienes no gozan de una igualdad sustantiva ante sus pares, por lo que el Estado –en todos sus niveles, particularmente en relación con el diseño legislativo– se encuentra en obligación de generar condiciones, eliminando y previniendo su discriminación, para permitirle efectivamente gozar de las misma posición jurídica y material. Así, es posible dividir la sentencia en dos bloques de análisis: la definición de los parámetros legales y el análisis de contexto respecto el grupo en estudio.
Los parámetros legales materia de controversia en el caso son disposiciones constitucionales que coinciden con tres principios de tributación planteados en la demanda. La Corte en esta parte estableció que el principio de igualdad4 se manifiesta por la acción estatal de garantizar la igualdad sustantiva y la prevención de la discriminación al analizar y adoptar políticas públicas en las que verifique (i) el contexto y los factores que pueden contribuir o determinar una situación, y (ii) el impacto de la política en un grupo en lo general así como desde una perspectiva interseccional.5 Por otra parte, aborda el principio de equidad en la tributación estableciendo que es la manifestación del principio de igualdad en el campo impositivo.6 Así, el principio de equidad posee una doble dimensión: la equidad horizontal -igualdad de condiciones de los contribuyentes, contribución equivalente- y la equidad vertical -mayor capacidad económica, mayor carga contributiva-. Esta segunda dimensión corresponde a la progresividad de tributación.7 No solo no es equitativa, no deja espacio para medidas de reparación.
El análisis de contexto expone el entendimiento de la Corte sobre la desigualdad sistemática de género y cómo ésta impone cargas sociales desproporcionadas y crea limitaciones económicas a las mujeres. Particularmente, la Corte encontró cuatro factores respecto al impacto de la tasación de bienes y servicios sobre las mujeres que se configuran como barreras a su capacidad adquisitiva y pleno desarrollo económico8
Primero, estableció que existen diferencias respecto al empleo remunerado entre hombres y mujeres, incluyendo el trabajo formal e informal, salarios y segregación ocupacional. En segundo lugar, las mujeres realizan trabajo no remunerado en mayor proporción que los hombres. Este tipo de trabajo son las tareas invisibilizadas como el trabajo doméstico o el de cuidados respecto niños y niñas, personas de la tercera edad e incluso adultos hombres mismos desde el servicio de comidas y hasta el cuidado de autoestima. Tercero, las mujeres tienen un gasto de consumo mayor en relación con los hombres pero no porque gastan para sí mismas sino porque la mayor parte de sus ingresos consumen bienes como alimentos, educación y atención médica para niños y niñas a su cuidado. Por último, existen importantes dificultades de acceso a la titularidad de la propiedad para las mujeres, entre otras razones, porque la mayoría de sus gastos se relacionan con el mantenimiento del hogar y el cuidado de otros por lo que se reducen las posibilidades de ahorro para la adquisición de terrenos.
Estos cuatro factores inciden especialmente en los impuestos indirectos, como es el IVA, puesto que no gravan la capacidad adquisitiva de los contribuyentes y asumen que el trato igual de los contribuyentes resulta equitativo en tanto que la progresividad del impuesto se da por la cantidad de consumo.
Con base en estas consideraciones, la Corte realizó un examen de razonabilidad respecto a la imposición del IVA en las toallas higiénicas y tampones el cual se divide en tres partes: (i) establecer la naturaleza de los bienes en cuestión, (ii) revisar si la medida de tasación se ajusta a la prohibición de discriminación indirecta en el diseño legislativo fiscal y (iii) estudiar el efecto de la medida no sólo respecto al general del grupo al que impacta sino también particularmente respecto a los miembros del mismo con menor capacidad adquisitiva. La Corte concluyó que las toallas higiénicas y los tampones son bienes de primera necesidad,9 no de lujo, sin sustitutos,10 en razón de que las otras opciones disponibles en Colombia -copas menstruales, esponjas marinas o ropa interior absorbente- no son opciones reales por ser económicamente poco accesibles, en relación con el salario mínimo vigente, y no adecuadas para el manejo del sangrado después del parto.11
En consecuencia, gravar estos productos significa imponer barreras de acceso a tecnologías que permiten el ejercicio del derecho a la dignidad pues permiten la participación de las mujeres en la vida pública y, al mismo tiempo, protegen sus derechos a la salud, la educación y el trabajo. Así, al violentar el principio de equidad se violenta también el derecho a la igualdad material, en especial los segmentos de población de escasos recursos en tanto que no existen políticas públicas que contrarresten su situación.
Si bien esta sentencia únicamente se refiere a las mujeres como sujeto colectivo de estudio y subsecuente beneficiado por el fallo, lo cierto es que es una decisión que impacta en todas las personas menstruantes de Colombia. Es importante entender que la menstruación no es un proceso fisiológico presente únicamente en mujeres o el género femenino. Como la misma sentencia menciona, y es obvio, las mujeres no gozan de igualdad sustantiva ante los hombres. Y tampoco lo hacen las otras personas menstruantes quienes no sólo se ven obligadas a posicionarse ante un sistema político y social que intenta activamente invisibilizar su existencia sino también negar sus necesidades. La sentencia responde a las categorías en las que se expresa la demanda pero que carece de un análisis amplio de la consideración de otros actores como miembros del grupo discriminado.
Hablar de menstruación en México responde necesariamente a un imaginario de feminidad que no refleja más que una estructura social patriarcal. Menstruar es incómodo y hasta debilitante físicamente. Pero es cosa de mujeres y por eso los productos son rositas y es un proceso fisiológico de la esfera privada. Es tan privado que no se piensa, por ejemplo, en las niñas que abandonan la educación básica por no contar con la infraestructura necesaria para asearse durante su periodo. O en lo doloroso que es levantarse, vestirse y pasar ocho horas sentada en una oficina trabajando. Mucho menos se consideran todas las identidades que no responden al binarismo y son estigmatizadas doblemente por no responder a lo convencional, además de sangrar. No se trata, claro está, de un dolor o un malestar que afecte a los seres ‘medida del universo’: los hombres. La dicotomía femenino y masculino afecta directamente lo que se reconoce, prioriza y resuelve desde la esfera pública. Lo que se legisla. Lo que llega a una sentencia. Todas las otras personas que no encuadramos en el ideal de masculinidad, quedamos a merced de quienes no sólo acceden a los espacios, sino que los monopolizan y dentro de los que alienan a la diversidad para así preservar poder, en los que se decide qué importa y cómo se resuelve.
La discusión sobre el no gravamen, y eventual gratuidad, de los productos de gestación de la menstruación en México está lejos de responder a un beneficio económico para un grupo determinado de la población. Es falaz pensar que simplemente se está beneficiando a las mujeres en particular cuando hay una deuda histórica a resolver. El verdadero punto de análisis y efecto se centra en la exigencia de un diseño legislativo que efectivamente responda a la realidad de la sociedad en la que actúa: una sociedad desigual, una sociedad con grupos discriminados, una sociedad en la que no existen políticas públicas que efectivamente nos garanticen una igualdad sustantiva a todas las personas.
Es inconcebible que el Congreso de la Unión en un acto meramente patriarcal, egoísta y nugatorio de la diversidad, se niegue a crear condiciones de igualdad y prevención de la discriminación en contra de un grupo que es socialmente estigmatizado por un proceso fisiológico inevitable. Cada mes me quejo por la incomodidad, malestar y dolor que causa menstruar. Y en respuesta al pacto patriarcal que sostienen los legisladores, me seguiré quejando hasta que los grupos discriminados dejemos de existir o hasta que la lucha llegue a la Suprema Corte de Justicia. Y, ahí, a ver si no pasamos de enfrentar legisladores machos, a ministros machos.
Elba Gutiérrez Castillo. Abogada por la Universidad Nacional Autónoma de México. Coordina el programa pro bono de la oficina mexicana de Greenberg Traurig. Trabaja principalmente casos de asilo y acceso a la justicia.
1 Artículo 185 (parcial) de la Ley 1819 de 2016.
2 Artículos 13, 43 y 363 de la Constitución Política de Colombia.
4 Principio que gobierna las relaciones entre Estado e individuos, así como entre los mismos sujetos lo que deriva en un deber estatal de trato análogo a los sujetos en condiciones relevantes similares, tratamiento jurídico diferenciado a sujetos en condiciones fácticas disímiles y la obligación de asegurar la eficacia de los derechos de los grupos discriminados o en situaciones de debilidad manifiesta. Párrafo 19 de la sentencia C-117/18 de la Corte Constitucional Colombiana.
5 Párrafo 33 de la sentencia C-117/18 de la Corte Constitucional Colombiana.
6 Párrafo 20 de la sentencia C-117/18 de la Corte Constitucional Colombiana.
7 Párrafo 25 de la sentencia C-117/18 de la Corte Constitucional Colombiana.
8 Párrafos 35 y 36 de la sentencia C-117/18 de la Corte Constitucional Colombiana.
9 Los bienes de primera necesidad son aquellos productos y servicios que el consumidor adquirirá independientemente de los cambios en sus niveles de ingreso. Ejemplos de este tipo de bienes son aquellos básicos para el día a día como son la electricidad o el agua, así como medicamentos críticos como la insulina.
10 Un bien es sustituto de otro cuando uno de ellos puede ser consumido o usado en lugar del otro en alguno de sus posibles usos. Un ejemplo muy común de estos bienes es la margarina y la mantequilla. Los productos de gestión de la menstruación en su totalidad -toallas sanitarias, tampones, panty protectores, copas menstruales, etcétera- no pueden ser sustituidos por otra cosa.
11 Párrafos 48 a 51 de la sentencia C-117/18 de la Corte Constitucional Colombiana.