El aborto y su regulación se ha erigido en el debate social contemporáneo como una de las problemáticas más polarizantes de nuestra época. Laurence Tribe —afamado profesor y abogado litigante en materia constitucional de la universidad de Harvard— sostiene que el aborto implica la colisión de dos principios prácticamente absolutos: la vida y la libertad.1 Es decir, evidencia la muy delicada tensión que provoca un entendimiento no homogéneo sobre el alcance e identidad de los derechos humanos.
En estos tiempos de polarización, la postura de la persona frente al aborto suele ser interpretada socialmente como la opinión definitiva sobre su postura política. Los liberales apoyan la libre decisión, los conservadores apoyan la prohibición.
Conforme una sociedad particular cambia en su composición y visión sociopolítica, la postura que el Estado asume frente al aborto suele ser un reflejo del momento político que vive el Estado. Por ello, resulta interesante analizar el caso de los Estados Unidos, cuya Corte Suprema fue responsable de emitir una de las decisiones más trascendentes para fortalecer la decisión de la mujer a decidir en el siglo XX y, recientemente, se ha ocupado de desmantelar el andamiaje constitucional que construyó para defender esa posición.
En 1973, la Corte Suprema de Estados Unidos resolvió el afamado caso Roe v. Wade y sostuvo que el derecho a la privacidad protegido por la Decimocuarta Enmienda comprendía el derecho de las mujeres a interrumpir un embarazo.2 La determinación de la Corte en Roe estableció que los congresos locales no podían prohibir el aborto antes del tercer trimestre del embarazo.3
Posteriormente, en 1992, la Corte estadunidense resolvió el caso Planned Parenthood v. Casey.4 En este caso, esta Corte Suprema reafirmó la protección constitucional del aborto reconocida en Roe, pero sustituyó el sistema de trimestres por el de “viabilidad” como parámetro de restricción o límite a la decisión de abortar. Además, en Casey la Corte sostuvo que mientras una restricción al aborto no añadiera una carga adicional o un “obstáculo sustancial” a la persona que desea abortar antes de que el feto fuera viable, la restricción estaría permitida.
Sin embargo, la protección constitucional del aborto en Estados Unidos llegó a su fin. En octubre de 2021, la Corte Suprema de Estados Unidos emitió la que quizá sea la decisión más controversial desde que John Roberts asumió el rol de chief justice de dicho órgano en 2005.
En el caso Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, el máximo tribunal norteamericano —con una votación de 6-3—5 abandonó el precedente de Roe y negó la existencia de un derecho constitucional al aborto.6
En esencia, en la opinión emitida en Dobbs, esta Corte sostuvo que la Constitución estadunidense no preveía expresamente el derecho al aborto, por lo que correspondía a los órganos democráticamente electos de las distintas entidades federativas —no a la Corte Suprema— regular este tema. El justice Samuel Alito, quien estuvo encargado de redactar la opinión de la Corte, señaló que “era momento de devolver la cuestión del aborto a los representantes elegidos por el pueblo”. Es decir, el derecho a decidir sobre el aborto no es una manifestación intrínseca de la libertad de la persona, sino un prerrogativa política que corresponde decidir a los órganos electos democráticamente.
Lo resuelto por la Corte Suprema en Dobbs tuvo severas e inmediatas consecuencias. La primera y más importante de ellas consistió en permitir a los órganos legislativos de las entidades federativas regular el aborto de cualquier manera que estimaran pertinente. Como consecuencia de esta decisión, hoy en día el aborto está prohibido en términos prácticamente absolutos en 13 entidades federativas de Estados Unidos (tales como Texas, Idaho, Alabama, Wisconsin, Arkansas).
Como lo señalan diversos expertos en la materia, esta Corte estadunidense prometió terminar, por fin, con la controversia judicial en la materia, manifestando que se apartaría del debate relacionado con el aborto y dejaría su resolución a los órganos políticos, compuestos por personas democráticamente electas por los ciudadanos estadunidenses.
Sin embargo, a pesar de la promesa de esta Corte en Dobbs, recientemente un nuevo caso directamente relacionado con el aborto ha escalado hasta el máximo tribunal norteamericano. Hablamos del caso Hippocratic Medicine v. U.S. Food and Drug Administration, también conocido como el caso Mifepristone.
El contexto de este litigio es el siguiente: el año pasado, un grupo de doctores antiaborto demandó la nulidad de la aprobación del fármaco Mifepristone emitida por la FDA (Food and Drug Administration) hace 23 años, argumentando que dicha autorización se basó en ciencia inexacta o incorrecta (bad science).
Mifepristone es uno de los dos fármacos utilizados conjuntamente en Estados Unidos para la interrupción del embarazo. En las últimas dos décadas, millones de mujeres en Estados Unidos lo han utilizado para practicar abortos de forma segura.
Debemos destacar que los doctores demandantes en este caso realizaron lo que en el argot jurídico estadunidense se conoce como judge shopping, pues presentaron su demanda ante el único juzgado de distrito en Amarrillo, Texas, cuyo titular, Matthew Kacsmaryk, es un juez de corte conservador designado por el expresidente Donald Trump en 2017 y que ha emitido múltiples resoluciones antiaborto.
El problema surge porque, en su demanda, los doctores antiaborto solicitaron una medida cautelar consistente en un stay (suspensión temporal) de la aprobación de la FDA impugnada. Dicho de otra forma, los doctores demandantes le solicitaron al juez Matthew Kacsmaryk que suspendiera temporalmente la aprobación del fármaco Mifepristone. El 7 de abril del año en curso el juez de distrito otorgó la medida cautelar solicitada.
Como consecuencia de esta decisión, el fármaco Mifepristone dejaría de estar disponible en todo Estados Unidos en tanto el propio juez de distrito emitiera una sentencia definitiva en el juicio.
En otras palabras, como consecuencia de la medida cautelar otorgada por el juez Kacsmaryk, el panorama del aborto en Estados Unidos sería el siguiente: (1) el aborto estaría prohibido en las entidades federativas cuyos congresos hubieren legislado en ese sentido; y (2) en las entidades federativas en las que estuviera permitido el aborto no podría utilizarse el fármaco Mifepristone, impidiendo de facto su realización por esa vía.
Naturalmente, el gobierno federal de Estados Unidos interpuso un recurso en contra de la decisión del juez Kacsmaryk y, a su vez, le solicitó al tribunal de apelaciones que suspendiera provisionalmente la medida cautelar.
La petición del gobierno fue resuelta por el tribunal de apelaciones del 5º Circuito, el cual determinó modificar la decisión del juez Kacsmaryk para efecto de que el fármaco Mifepristone siguiera disponible en el mercado estadunidense. Sin embargo, el tribunal de apelaciones le ordenó a la FDA reinstalar ciertas restricciones para la comercialización de Mifepristone que dicha agencia había eliminado en 2016.7
Como consecuencia de lo anterior, la FDA presentó una petición urgente ante la Corte Suprema de Estados Unidos, solicitándole que suspendiera la medida cautelar ordenada por el juez Kacsmaryk y permitiera la prescripción y venta del fármaco Mifepristone en todo el país en tanto el tribunal de apelaciones del 5º Circuito resuelve el recurso interpuesto por el gobierno federal estadunidense. Además, la FDA le pidió a la Corte que la suspensión solicitada subsista inclusive en caso de que el tribunal de apelaciones confirme la decisión del juez Kacsmaryk.
El pasado 21 de abril, la Corte estadunidense —por mayoría de 7 votos a 2—8 concedió la petición extraordinaria de la FDA y suspendió la medida cautelar otorgada por el juez Kacsmaryk. Como consecuencia de esta resolución, el fármaco Mifepristone seguirá en el mercado estadunidense en tanto el tribunal de apelaciones del 5º Circuito, o en su caso la propia Corte, resuelven el recurso interpuesto por la FDA.
Ahora bien, es importante precisar que la Corte Suprema no emitió ningún pronunciamiento de fondo ni desestimó el caso de los doctores en contra de la FDA. Por el contrario, se limitó a suspender la medida cautelar que había otorgado el juez Kacsmaryk. Será este último quien —en primera instancia— resolverá la controversia planteada por los doctores. Sin embargo, Corte Suprema para que ésta resuelva definitivamente sobre la medida cautelar solicitada por los doctores y, en su momento, sobre el fondo de la disputa.
De cualquier forma, en nuestra opinión, la resolución de la Corte estadunidense deja entrever que dicho tribunal advierte ciertas deficiencias en el caso de los doctores en contra de la FDA. Las deficiencias más comentadas por el sector académico y por los medios de comunicación son esencialmente dos.
Por un lado, el caso es deficiente porque los doctores demandantes carecen de standing (legitimación activa). Lo anterior es así, pues los demandantes no han resentido una afectación real como consecuencia directa de la aprobación del fármaco Mifepristone.
Los demandantes argumentan que son médicos de emergencia y que existe la posibilidad de que en algún momento se vean obligados a implementar el fármaco Mifepristone. Sin embargo, la propia SCOTUS ha sostenido que ni siquiera una afectación estadísticamente probable es suficiente para que la parte demandante tenga standing.9 Por otro lado, el caso es deficiente porque ya ha pasado el statute of limitations (plazo de prescripción). La ley norteamericana establece que las acciones de agencias administrativas (como lo es la FDA) pueden impugnarse en un plazo de seis años.10 De esta forma, el plazo de prescripción para impugnar la aprobación del fármaco Mifepristone habría transcurrido del 2000 al 2006.
Sin embargo, los doctores demandantes argumentan que este plazo se reinició con motivo de las modificaciones “sustanciales” a la regulación de la comercialización y uso de Mifepristone implementadas por la FDA en 2016 y 2021.
En conclusión, lo quiera o no la Corte Suprema, el debate en torno al aborto como un derecho constitucional se encuentra lejos de concluir. Los tribunales son órganos reactivos al tipo de casos que los ciudadanos o las instancias gubernamentales plantean ante ellos.
Así, el caso Mifepristone demuestra que, en tanto la controversia social se perpetúe, y la ciudadanía continúe ejerciendo acciones legales estratégicas para erradicar o proteger el aborto en Estados Unidos, los tribunales inferiores, y en última instancia la propia Corte Suprema, deberán pronunciarse. Sólo el tiempo dirá si los fallos posteriores de la Corte estadunidense en cuanto al tema del aborto seguirán dependiendo meramente del número de asientos ocupados por jueces de corte demócrata o republicano al momento de decidir.
Sebastián Incháustegui Arroyo. Abogado por la Universidad Panamericana, candidato a juris doctor por la Universidad de Columbia, Nueva York.
Gustavo Ortega Cano. Egresado de la Universidad Panamericana; ha participado en diversos litigios en materia mercantil, administrativa y constitucional.
* Nota: Este artículo no tiene como propósito realizar juicios de valor ni refleja la postura de los autores sobre el aborto. Los autores comparten la postura respecto a que el debate sustantivo del derecho a abortar debe de ser liderado por mujeres, y personas gestantes. La única finalidad de los autores es describir y analizar el desarrollo jurisprudencial del aborto en los Estados Unidos en atención a las recientes decisiones emitidas por su Corte Suprema.
1 Tribe, L. Abortion: The Clash of Absolutes, W. W. Norton & Company, 1990.
2 Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).
3 Específicamente, en Roe la Suprema Corte de Estados Unidos que (a) en el primer trimestre del embarazo, el aborto no tenía restricciones; (b) en el segundo, el Estado podría imponer algunas restricciones pero no prohibirlo en interés de la salud de la mujer embarazada; y (c) en el tercero, el feto se consideraría viable, por lo que el Estado podría regular o prohibir los abortos, excepto cuando fuera necesario para preservar la vida o la salud de la persona embarazada.
4 Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S. 833 (1992).
5 Votaron a favor los justices Alito, Roberts, Barret, Gorsuch, Thomas y Kavanaugh; y en contra los justices Breyer, Sotomayor y Kagan.
6 Dobbs.
7 La regulación de Mifepristone en 2016 preveía que éste sólo podía utilizarse durante las primeras siete semanas del embarazo, así como que dicho fármaco no podía enviarse por correo.
8 Votaron a favor los justices Roberts, Barret, Gorsuch, Kavanaugh, Brown, Sotomayor y Kagan; y en contra los justices Alito —quien redactó la opinión de la Corte en Dobbs— y Thomas.
9 Clapper v. Amnesty International USA, 568 U.S. 398 (2013).
10 28 U.S.C. § 2401 (a).