La Corte y sus (malos) argumentos a favor de la geolocalización de celulares sin controles

Continúa la discusión en la Suprema Corte de respecto de la acción de inconstitucionalidad 32/2012 promovida por la Comisión Nacional de Derechos Humanos en contra de disposiciones que permiten a procuradurías la geolocalización de celulares sin autorización judicial u otros contrapesos institucionales.

Desafortunadamente, la discusión tanto en la Suprema Corte como en los medios se ha encontrado plagada de argumentos falaces sobre lo que está a debate. En particular, las posturas en favor de la constitucionalidad de la geolocalización de celulares sin controles y, en cierta medida, las que proponen una interpretación conforme para subsanar las deficiencias que acarrearían su inconstitucionalidad, han esgrimido los siguientes argumentos:

1) La geolocalización es muy útil para la investigación de delitos y eso la hace constitucional

La utilidad de la geolocalización de celulares para la investigación de ciertos delitos y la gravedad de los mismos ha sido explotada de manera constante por algunos ministros y comentaristas para justificar la constitucionalidad de las normas. Su lógica ha sido que ante la gravedad del delito y el sufrimiento de las víctimas del mismo no hay que escatimar en el otorgamiento de facultades a las autoridades investigadoras. Lo anterior, además de peligroso, exhibe una total confusión sobre lo que verdaderamente se encuentra a debate.

La cuestión constitucional no es si una autoridad investigadora puede solicitar a concesionarios la geolocalización de celulares para la investigación de, por ejemplo, un secuestro. La cuestión constitucional es si las normas impugnadas poseen la claridad y precisión sobre las circunstancias en que esta medida debe ser llevada a cabo y si existen salvaguardas suficientes que impidan que la facultad, lejos de ser utilizada en favor de víctimas de un delito, sea abusada y utilizada en contra de la ciudadanía.

De aceptarse la utilidad de una técnica de investigación como parámetro de constitucionalidad prácticamente se valida cualquier acto de investigación y se transita a un sistema en el que el fin justifica cualquier medio.

2) La geolocalización es de los equipos no de las personas

Uno de los argumentos más absurdos dentro de la discusión, pero también de los más repetidos, es la noción de que en virtud de que la geolocalización es de celulares y no de personas, la geolocalización no es susceptible de constituir una interferencia en el derecho a la privacidad de persona alguna.

Bajo este argumento la protección constitucional del domicilio, los papeles o del contenido de comunicaciones no tendría razón de ser, pues al final se afectan objetos y señales, no personas. Lo anterior exhibe un total desconocimiento sobre el contenido y alcance del derecho a la privacidad, pues es claro que lo que debe atenderse para determinar si existe una interferencia en la vida privada es si de manera directa o a través de objetos se accede y registra a información sobre una persona.

En el caso de la localización geográfica de celulares es claro que se accede y registra información respecto de una persona. Primero, porque es posible que la autoridad investigadora sepa de antemano o pueda determinar fácilmente con actos de investigación posteriores la identidad asociada a determinado equipo de comunicación móvil; segundo, porque el objetivo de una investigación criminal es la investigación y eventual sanción de conductas llevadas a cabo por personas. Precisamente el objetivo de las normas impugnadas es la sustitución del Registro Nacional de Usuarios de Telefonía Móvil que obligaba a asociar la identidad de un teléfono móvil a un usuario determinado; y tercero, porque del monitoreo continuo de la geolocalización de un celular es posible deducir la identidad del usuario del mismo y una cantidad enorme de información sensible. Al conocer y registrar los lugares de descanso, trabajo y rutas de movimiento, la identidad del usuario emerge de manera natural. Lo anterior ha sido confirmado por algunos estudios que incluso sugieren la identificación de usuarios al analizar masiva e indiscriminadamente datos de localización.[i]

La noción de que los datos de localización de un objeto constituyen interferencias en la vida privada de una persona ha sido reconocida por diversos tribunales como la Suprema Corte de Estados Unidos en el caso U.S. v. Jones[ii] y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Uzun vs. Alemania[iii], en donde el monitoreo de un auto (un objeto de uso significativamente menos personal que un teléfono móvil) a través de dispositivos GPS fue considerado una interferencia en el derecho a la privacidad de una persona.

Afortunadamente, la mayoría de los ministros se ha apartado rotundamente de este argumento irrisorio del proyecto de la ministra Luna Ramos.

3) Los datos de localización geográfica de un teléfono celular no revelan información tan sensible como la que puede revelar el contenido de comunicaciones

Algunos ministros han intentado minimizar la gravedad de la invasión a la privacidad a través de la geolocalización de teléfonos celulares comparándola, por ejemplo, al contenido de comunicaciones privadas. Sin embargo, esta aseveración es altamente cuestionable.

El monitoreo continuo de los datos de localización de un teléfono celular puede registrar si una persona frecuenta un lugar de culto, un bar gay, una clínica de atención a personas con VIH, una marcha, visita un motel después de estar en la oficina, cuales son las rutas que habitualmente utiliza en sus trayectos y mucha otra información que revela las preferencias religiosas, sexuales, políticas, datos sobre la salud, la vida personal y familiar en un grado de intensidad tan o más detallada de lo que el mero contenido de las comunicaciones revela.

Si a estos datos se le agregan los datos que identifican comunicaciones, como los números marcados y la duración de las llamadas, los cuales la ley (de manera inconstitucional) también permite a las procuradurías acceder sin autorización judicial previa, es claro que la vigilancia de datos de localización y datos que identifican una comunicación, de manera separada o conjunta, resulta tan o más invasiva que la intervención de comunicaciones privadas por lo que merece una protección constitucional del mismo calibre.[iv]

4) La geolocalización es efímera y se agota en un solo momento por lo que no es tan invasiva

Algunos ministros han sugerido que la facultad analizada solamente implica la geolocalización de un teléfono celular de manera efímera, es decir, quee se agota en un solo momento. Esta presunción se ha motivado desde una aparente confusión sobre lo que implica la facultad hasta un deliberado intento de interpretar las normas de manera que se subsanen las características que, de una lectura lisa y llana, harían inconstitucionales las disposiciones impugnadas.

En efecto, de la lectura de las disposiciones impugnadas, en particular del artículo 133 quáter del Código Federal de Procedimientos Penales, no se establece con claridad y precisión la temporalidad con que la geolocalización puede llevarse a cabo. Precisamente esta falta de claridad sobre un aspecto fundamental de la medida de vigilancia encubierta convierte a las disposiciones en inconstitucionales; sin embargo, este aspecto ha sido ignorado por varios ministros.

No obstante lo anterior, la disposición señala que la geolocalización debe ser “en tiempo real”. La interpretación de esta frase, ha llevado a algunos a concluir que se trata de una facultad de vigilancia efímera y no continua. Para algunos, una lectura más natural de lo que “en tiempo real” significa, sería un monitoreo continuo, pues la localización de un teléfono móvil, por definición, es altamente susceptible de cambiar de un momento a otro. Si lo que el legislador pretendía, era la localización en un solo momento no se entiende porque era necesario agregar la frase “en tiempo real”, máxime que la localización geográfica de las líneas telefónicas ya se encuentra disponible a través de otra disposición, el artículo 44 fracción XII de la Ley Federal de Telecomunicaciones, que establece el registro de comunicaciones (de constitucionalidad altamente cuestionable, por cierto).

Reiterando que esta falta de precisión y claridad son uno de los aspectos que precisamente convierten a la facultad impugnada en inconstitucional, sería importante que, en el caso de realizarse una interpretación conforme, se acotara el alcance de la medida aclarando que la misma no se refiere a un monitoreo continuo. Sin embargo, también debe advertirse que lo anterior no resulta suficiente para rescatar las disposiciones impugnadas de su notoria inconstitucionalidad.

5) Las personas no poseen una expectativa razonable de privacidad respecto de los datos de localización geográfica de su teléfono celular

Un argumento más sofisticado, pero también falaz, es el que fue esgrimido por el ministro Gutiérrez Ortiz Mena relativo a que las personas, por diversos motivos, no poseen una expectativa razonable de privacidad sobre los datos de localización de su equipo de comunicación móvil.

El concepto de “expectativa razonable de privacidad” constituye un test desarrollado en la doctrina constitucional estadunidense a partir del caso Katz v. United States[v] que, en esencia, establece que si una persona posee una expectativa de que determinada información o ámbito no sea conocido por terceros y si puede entenderse que la sociedaden su conjunto considera esta expectativa como legítima, entonces resultan aplicables los requisitos que establece la Cuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos.

En este caso, para el ministro Ortiz Mena, las personas no poseen una expectativa razonable de privacidad sobre los datos de localización geográfica que revela la geolocalización de su celular en atención a que:

1) Las personas voluntariamente comparten los datos de localización con los concesionarios para la prestación del servicio de telefonía, por lo tanto han perdido toda expectativa de que esos datos se mantengan alejados del conocimiento de otras personas.

2) Los datos de localización de un teléfono móvil son esencialmente públicos porque son similares a los datos de identificación de una placa de automóvil, los cuales no se encuentran protegidos y porque las señales de localización de un teléfono móvil utilizan el espectro radioeléctrico el cual es un bien público.

El primer argumento se basa en la cuestionada “doctrina de terceros” desarrollada en 1979 por la Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso Smith v. Maryland[vi]. El debate sobre la superación de este antiguo test en los Estados Unidos se encuentra en auge. Como la justice Sotomayor lo indicó en su voto concurrente del caso U.S. v. Jones[vii]:

Puede ser necesario reconsiderar la premisa de que un individuo no posee una expectativa razonable de privacidad sobre información voluntariamente revelada a terceros. Esta noción es inadecuada para la era digital, en donde las personas revelan unagran cantidad de información sobre sí mismos a terceros mientras llevan a cabo tareas mundanas (…) Yo no asumiría que toda la información voluntariamente revelada a un miembro del público con un propósito limitado es, por esa sola razón, sin merecimiento de protección por parte de la Cuarta Enmienda.

Además de que “la doctrina de terceros” se encuentra ampliamente cuestionada, incluso por miembros del tribunal que le dio origen, resulta particularmente inadecuada su importación a nuestro país, sobre todo, porque el sistema de protección de datos personales en posesión de particulares que ha adoptado nuestro país se encuentra inspirado y alineado con la doctrina europea de protección a los mismos. En este sistema recogido en las leyes mexicanas, se reconoce el derecho a la autodeterminación informativa, es decir, la información que las personas comparten con un particular, por ejemplo, para la prestación de un servicio, se encuentra limitada para esos fines u otros específicamente consentidos y, en todo caso, se preserva el derecho a remover dicho consentimiento. En este sentido, es que la ministra Olga Sánchez Cordero refutó la aplicabilidad de la “doctrina de terceros” al señalar que “las personas no compran celulares para ser rastreados por terceros o por la policía, sino compran celulares para comunicarse”.

El segundo argumento radica principalmente en la noción de que los datos y actividades que se llevan a cabo en público en ningún caso poseen protección del derecho a la privacidad. La anterior no ha sido la conclusión a la que distintos tribunales han arribado. Por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Rotaru vs. Rumania[viii] y Amann vs. Suiza[ix] ha considerado que la información sobre una persona, obtenida incluso de fuentes públicas, constituye una interferencia en el derecho a la vida privada de la persona si esta información se registra y sistematiza por un ente estatal para construir un perfil del mismo.

De esta forma existe una gran diferencia entre que, por un lado, se comparta información con un tercero para efectos de la prestación de un servicio o que la ubicación y movimientos de una persona sean llevados a cabo en público y alguna persona pueda constatarlo y, por el otro, que el Estado registre y sistematice la localización geográfica de una persona por un tiempo indefinido. Las personas claramente poseemos una expectativa razonable de que el Estado no va monitorear todos nuestros movimientos. Dicha expectativa solamente puede ser superada en atención a los requisitos para la limitación del derecho a la privacidad, especialmente tomando en cuenta los estándares relativos a medidas de vigilancia encubierta.

De cualquier manera resultan improcedentes las manifestaciones en el sentido de que los datos de localización geográfica de celulares se asemejan en forma alguna a la identidad del registrante de una placa vehicular, pues como ya ha sido explicado, el monitoreo por geolocalización produce una cantidad de información amplia sobre una persona, no así el caso de las placas vehiculares.

Igualmente no es razonable sugerir que dado que las señales de localización utilizan el espectro radioeléctrico y este es un bien público, el Estado puede válidamente obtenerlos sin que la persona tenga expectativa alguna de privacidad. Lo anterior resulta francamente absurdo en tanto a través del espectro radioeléctrico, se transmite una gran cantidad de información respecto de la cual ha sido claramente reconocido que existe una expectativa de privacidad, como es el caso de las comunicaciones privadas.

6) La geolocalización de celulares es un acto de molestia que se perfecciona hasta que la información obtenida es utilizada en una investigación

Algunos ministros han sugerido que, en todo caso, la geolocalización de equipos móviles no constituye un acto de molestia hasta que los datos obtenidos son utilizados como prueba dentro de un juicio penal. Lo anterior no compagina con lo que la propia Suprema Corte ha definido al analizar actos de investigación con implicaciones en el derecho a la privacidad, como la intervención de comunicaciones privadas. En este sentido, la Suprema Corte ha dejado claro que la violación al derecho a la inviolabilidad de comunicaciones privadas se consuma en el momento en que se escucha, graba, almacena, lee o registra una comunicación de manera antijurídica, independientemente del uso o difusión del contenido.[x]

De esta forma, la interferencia con el derecho a la privacidad se perfecciona en el momento en que la procuraduría accede, registra o analiza los datos obtenidos mediante la geolocalización en tiempo real de equipos de comunicación móvil, independientemente del ejercicio de la acción penal por parte de la procuraduría o que se verifique alguna transmisión o uso de dicha información

7) La facultad de geolocalización no es arbitraria

Una cantidad importante de ministros ha justificado su inclinación por considerar constitucionales las normas impugnadas, aduciendo que la facultad no resulta arbitraria en tanto el uso de la facultad se encuentra reservado a investigaciones sobre ciertos delitos de especial gravedad; es necesario que la solicitud al concesionario sea transmitida por escrito y quede constancia de la misma; resulta aplicable el requisito de fundamentación y motivación; y se contempla el castigo por el uso indebido de la facultad.

Las anteriores medidas, aunque no son del todo desdeñables por sí mismas, resultan ilusorias sin la existencia de mecanismos de supervisión del cumplimiento de esos requisitos.

Por un lado, no se contempla la necesaria participación de un juez de manera previa o al menos pronta para verificar el cumplimiento de los requisitos de necesidad y proporcionalidad.

Igualmente, no se contempla la notificación al usuario afectado de manera que el propio interesado pueda someter el uso de la facultad al escrutinio de las autoridades correspondientes. Si bien, es evidente que para que la medida de vigilancia sea eficaz, es necesario que el sujeto no sea consciente de que está siendo sujeto de vigilancia, como el TEDH lo ha establecido en casos como Ekimdzhiev vs. Bulgaria[xi], una vez que la vigilancia ha cesado y ha transcurrido el tiempo estrictamente necesario para que el propósito legítimo de vigilancia no sea puesto en riesgo, la notificación al afectado debe llevarse a cabo sin dilación.

De igual manera no existen mecanismos de supervisión independientes u obligaciones de emitir reportes estadísticos de transparencia que permitan a la sociedad llevar a cabo un mínimo ejercicio de rendición de cuentas. La ausencia de estas salvaguardas en su conjunto hacen improbable, sino imposible en algunos casos, que los abusos sean detectados y sancionados o que la facultad sea efectivamente utilizada dentro de los límites de la norma, especialmente en los casos en los que la averiguación previa permanece abierta por tiempos prolongados o indefinidos y nunca existe un ejercicio de la acción penal.

En estos casos, un Ministerio Público bien podría haber utilizado la facultad de geolocalización para espiar a su pareja, a un periodista o defensor de derechos humanos, nunca existir ejercicio de la acción penal y la utilización abusiva de esta herramienta altamente invasiva quedaría irremediablemente excluida de cualquier control judicial o cualquier posibilidad de que el afectado tenga conocimiento de que fue sujeto de vigilancia y pueda buscar la reparación ante cualquier violación a su derecho a la privacidad.

8) La inmediatez de la geolocalización hace irrazonable exigir control judicial y otras salvaguardas contra potenciales abusos

Finalmente, algunos ministros han pretendido validar la ausencia del requisito de autorización judicial bajo el argumento de que la geolocalización en tiempo real de equipos de comunicación móvil puede perder su eficacia si no se lleva a cabo de inmediato. Bajo esta lógica la participación del poder judicial en el control inmediato de la legalidad y constitucionalidad de soliticud de geolocalización anula las posibilidades de éxito de la misma.

Independientemente de que dicha aseveración puede resultar exagerada en tanto los jueces de control típicamente resuelven solicitudes similares en cuestión de horas, resulta falaz afirmar que la inmediatez y el control judicial son irreconciliables.

Al respecto vale la pena hacer referencia a los Principios Internacionales sobre la Aplicación de las Comunicaciones a los Derechos Humanos[xii] y a una iniciativa de Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión[xiii] recientemente introducida al Senado de la República en donde se contempla un mecanismo en el que se reconcilian tanto los intereses de acción pronta de la autoridad investigadora como el derecho a la privacidad a través de la existencia del control judicial necesario.

Bajo esas iniciativas, el ente autorizado, en este caso la Procuraduría General de la República, podría, en casos de emergencia, solicitar y obtener de manera directa e inmediata de los concesionarios la geolocalización en tiempo real de equipos de comunicación móvil, sin embargo, de manera simultánea notificaría al juez de control competente, el cual en el menor tiempo posible autorizaría o negaría la solicitud. En el primer caso, la autorización tendría efectos retroactivos y en caso de que el juez considere injustificada la solicitud ordenaría a la procuraduría la destrucción de los datos obtenidos. De esta forma se garantizaría tanto la efectividad de la actuación del Ministerio Público como el derecho a la privacidad y el uso debido de las facultades de vigilancia encubierta.

Cabe señalar que otras salvaguardas necesarias como la notificación diferida al afectado o los mecanismos independientes de supervisión y transparencia no obstaculizan de forma alguna las labores de investigación de las procuradurías, sin embargo tampoco se establecen respecto de las normas que permiten la geolocalización en tiempo real de equipos de comunicación móvil.

De esta forma es que los argumentos en favor de validar la constitucionalidad de las disposiciones impugnadas que facultan la geolocalización en tiempo real de equipos de comunicación móvil sin las salvaguardas adecuadas me parece que son irremediablemente inconstitucionales.

Luis Fernando García Muñoz. Licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana. Candidato a maestro en Derecho Internacional de los Derechos Humanos por la Universidad de Lund. Twitter: @tumbolian