México forma parte de uno de los Estados de América Latina en donde en los últimos años se ha visibilizado en mayor medida el fenómeno de la delincuencia organizada, mismo que ha dejado severas secuelas a su paso como consecuencia de una guerra interminable que ha manchado de sangre a la sociedad. De este modo, México se ha decantado por adoptar dentro de su sistema jurídico la teoría del derecho penal del enemigo para dar un trato diferenciado a todos aquellos miembros que pertenecen a la delincuencia organizada. Pero, ¿qué es el derecho penal del enemigo? ¿Qué es la delincuencia organizada?
Ilustración: Estelí Meza
Conforme el artículo 16, 9.º párrafo, de la Constitución se entiende por delincuencia organizada a “una organización de hecho de tres o más personas, para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los términos de la ley de la materia”. Sin embargo, no debe perderse de vista que no todos los delitos encuadran en la categoria de delincuencia organizada, pues sólo son considerados como tales aquellos previstos en el artículo 2.º de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada.
Al respecto, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha definido los alcances de la categoria de delincuencia organizada, al sostener que:
DELINCUENCIA ORGANIZADA. EL DELITO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 2o. DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, ES AUTÓNOMO CON RESPECTO AL DE ASOCIACIÓN DELICTUOSA CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 164 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL.
…el delito de delincuencia organizada tiene como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos expresamente establecidos en el artículo 2o. de la ley citada, el delito de asociación delictuosa, en forma general, sólo se refiere al propósito de delinquir, sin hacer referencia a la clase de delitos que pueden cometerse.1
Luego, entonces, sólo puede considerársele miembro de la delincuencia organizada a aquél que de hecho se reúna con tres o más personas para cometer en forma permanente o reiterada uno o algunos de los tipos penales enunciados en articulo 2.º de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada. En caso de que se reúnan tres o más personas con el objetivo de perpetrar de manera permanente o reiterada cualquier otro delito, no será considerado miembro de la delincuencia organizada, sino solo un delincuente habitual.
Ahora bien, en el año 1985 Günther Jakobs hizo mención por primera vez de la teoría del derecho penal del enemigo, en la cual se considera que el enemigo del Estado es toda aquella persona que forme parte de la delincuencia organizada, ejecute actos de terrorismo o simplemente cometa de manera reiterada violaciones graves a los derechos humanos. Este académico alemán expone que al “enemigo” no se le puede tratar de una manera habitual y mucho menos considerársele una persona.
En tal teoría, se distingue el derecho penal del ciudadano del derecho penal del enemigo al sostener que sólo se puede considerar “persona” a aquél que se conduzca con cierto apego a la norma y, a pesar de haber delinquido, su conducta no es habitual. En cambio, los “no personas” son todos aquellos que no se conducen de acuerdo con la norma, provocando de forma constante el miedo y el caos, de tal suerte que son sujetos peligrosos frente al Estado.
Así, en la teoría del derecho penal del enemigo se distinguen tres factores: suprimir derechos del gobernado, aplicar penas excesivamente altas y visualizar al derecho en prospectiva –esto es, desde una óptica bajo la cual, un comportamiento podría cometerse nuevamente en el futuro. De tal suerte, el derecho penal del enemigo busca combatir, aislar y extirpar del entorno social al enemigo.
Al ser una corriente que brinda un trato excepcional a cierto grupo de personas, con la reforma de seguridad y justicia, publicada el 18 de junio de 2008 en el Diario Oficial de la Federación, se constitucionalizaron diversas figuras que hacen notar la adopción de dicha teoría en nuestro sistema jurídico.
a) El Ministerio Público Federal cuenta con 96 horas para resolver la situación jurídica de una persona relacionada con delincuencia organizada; si fuera un delincuente habitual su plazo sería de 48 horas.
b) El Ministerio Público Federal puede decretar el arraigo hasta por 40 u 80 días para lograr el éxito de su investigación; al delincuente habitual no se le podría imponer el arraigo, sólo una medida cautelar decretada por autoridad judicial.
c) La persona condenada por delincuencia organizada no puede compurgar sus penas en un centro penitenciario cercano a su domicilio, dichas medidas privativas de la libertad se compurgarán en centros especiales; un delincuente habitual si puede compurgar sus penas en el centro penitenciario más cercano a su domicilio.
d) Una persona relacionada con la delincuencia organizada no puede tener contacto con terceros, salvo con su defensor; el delincuente habitual si puede tener contacto con terceros y su defensor.
e) Una persona relacionada con delincuencia organizada se le impondrá prisión preventiva oficiosa; al delincuente habitual se le impondrá una medida cautelar de acuerdo con el tipo penal que ejecuto.
f) El legislador federal exclusivamente puede legislar en materia de delincuencia organiza; en la delincuencia habitual, el legislador del fuero común puede legislar sobre sus tipos penales, pero nunca sobre delincuencia organizada.
g) En la delincuencia organizada las propiedades o bienes relacionados con dicha actividad pueden pasar a formar parte del Estado a través de la extinción de dominio; en la delincuencia habitual dichos bienes no pueden pasar de manera automática a formar parte del Estado, salvo que se cumplan ciertos requisitos y una determinada temporalidad.
Como se puede apreciar, nuestra Constitución brinda un trato equitativo a los delincuentes habituales y, en sentido contrario, a los miembros de la delincuencia organizada les aplica un trato excepcional que de por sí se puede etiquetar también de inconvencional. Esta afirmación es resultado de que en el año 2011 se incorporó a nuestro sistema jurídico la famosa reforma en materia de derechos humanos, la cual reconoció en nuestro país, la existencia de lo que se ha denominado un bloque de constitucionalidad.
El bloque de constitucionalidad lo ha definido Cesar Astudillo como “la unidad inescindible y permanente de derechos fundamentales de fuente constitucional e internacional reconocidos por el ordenamiento jurídico mexicano, caracterizados por estar elevados al máximo rango normativo y, como consecuencia, compartir el mismo valor constitucional, sin que ninguno de ellos tenga una preeminencia formal sobre los otros”.2 En otras palabras, el bloque de constitucional reconoce que los derechos en tratados internacionales y la Constitución se encuentran en el mismo rango jerárquico. Sin embargo, en el 2013, se suscitó en la Corte un interesante debate al resolverse la contradicción de tesis 293/2011. En aquella ocasión, los ministros reconocieron la existencia de un bloque de constitucionalidad pero con restricciones, es decir, si un derecho fundamental esta contenido en tratado internacional pero contraviene al texto constitucional, se deberá estar a lo que dispone este último. Así lo expreso el Pleno de la Suprema Corte en su siguiente jurisprudencia:
DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL.
El primer párrafo del artículo 1o. constitucional reconoce un conjunto de derechos humanos cuyas fuentes son la Constitución y los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano sea parte. De la interpretación literal, sistemática y originalista del contenido de las reformas constitucionales de seis y diez de junio de dos mil once, se desprende que las normas de derechos humanos, independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerárquicos, entendiendo que, derivado de la parte final del primer párrafo del citado artículo 1o., cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional, ya que el principio que le brinda supremacía comporta el encumbramiento de la Constitución como norma fundamental del orden jurídico mexicano, lo que a su vez implica que el resto de las normas jurídicas deben ser acordes con la misma, tanto en un sentido formal como material…3
¿Cómo entonces se relacionan las restricciones constitucionales con el derecho penal del enemigo y la delincuencia organizada? y ¿por qué el derecho penal del enemigo se puede etiquetar de inconvencional? Como ya se dijo, el arraigo, por ejemplo, es una figura constitucionalizada que materializa en nuestro sistema la corriente del derecho penal del enemigo, pues es una medida que se aplica de manera excepcional a quien se presume ser parte de la delincuencia organizada –cuyo efecto es privarlo de su libertad personal por 40 u 80 días, según sea el caso para lograr el éxito de la investigación. No obstante, arraigar a una persona sin tener los elementos de prueba suficientes para asegurar que esta involucrada con la delincuencia organizada, viola su derecho a la presunción de inocencia y, por tanto, dicha privación de la libertad personal constituye una pena anticipada de imposible reparación. Al día de hoy, existen múltiples criterios internacionales entorno a ello para abolir dicha práctica.
Sin embargo, por ser una figura prevista en la Constitución y existir una restricción constitucional, los criterios internacionales deben inaplicarse para brindar supremacía a nuestro texto constitucional. De tal manera que en México el derecho penal del enemigo en una teoría constitucional pero inconvencional.
Parece increíble que a pesar de la reforma en materia de derechos humanos de 2011 y la vinculatoriedad para el Estado mexicano de observar dichas disposiciones, el legislador federal continué constitucionalizando figuras que contravengan lo estipulado por diversos tratados internacionales y por jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. ¿Será entonces que la constitucionalización de estas figuras y las restricciones de nuestra a la Constitución permiten imponer teorías autoritarias?
Katery Isamara Castillo Uriostegui. Estudiante de maestría derecho en el Programa Nacional de Posgrados de Calidad PNPC Conacyt por la Universidad Autónoma del Estado de Morelos.
Juan Daniel Porcayo González. Estudiante de maestría en derecho en el Programa Nacional de Posgrados de Calidad PNPC Conacyt por la Universidad Autónoma del Estado de Morelos y catedrático en materia penal por la Universidad Privada del Estado de Morelos.
1 Tesis: 1.ª CLXVIII/2004, Semanario del Poder Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t.XXI, enero de 2005, p. 412.
2 Astudillo, C. “El bloque y el parámetro de constitucionalidad en la interpretación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, p. 121.
3 Tesis: P./J. 20/2014 (10.ª), Semanario del Poder Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t.I, abril de 2014, p. 202.