Si de algo se ha caracterizado la actual administración federal en materia de energía, es plantearse como objetivo la denominada soberanía energética. Esto al impulsar, proteger y fortalecer a las empresas productivas del Estado frente a la inversión extranjera para lograr que generen energía sin tener que acudir al suministro extranjero o privado.
Muestra de ello han sido las barreras impuestas para el otorgamiento de permisos de importación de petrolíferos a cargo de la Secretaría de Energía (SENER), el presupuesto público destinado a Petróleos Mexicanos (PEMEX), la exención en la suspensión de actividades no esenciales contenida en los acuerdos y lineamientos emitidos por la Secretaría de Salud para hacer frente a la emergencia sanitaria del COVID-19 que permiten continuar con el proyecto de la refinería de Dos Bocas y con los contratos indispensables para la Comisión Federal de Electricidad (CFE).1
Hoy se abre un nuevo frente en contra de los derechos adquiridos por la inversión privada en el sector y, específicamente, en contra de las energías renovables que ya ha sido blanco de ataque anteriormente por esta administración,2 ahora con un nuevo agente en juego: el Centro Nacional de Control de Energía (CENACE).
El pasado 29 de abril de 2020, se publicó en el sistema de información de mercado del CENACE, el Acuerdo para Garantizar la Eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad y Seguridad del Sistema Eléctrico Nacional, con motivo del reconocimiento de la epidemia de enfermedad por el virus SARS-CoV2 (COVID-19), mediante el cual su director general publicó características técnicas y operativas que resultan necesarias para garantizar el suministro eléctrico, pues, con motivo de la contingencia provocada por las medidas preventivas de mitigación y control de riesgos para la salud a causa del COVID-19 se ha presentado una reducción en el consumo de energía eléctrica por parte de usuarios finales. Sin embargo, dicho acuerdo lejos de establecer características técnicas a implementar para asegurar la suficiencia eléctrica, impone barreras injustificadas para que las centrales eléctricas eólicas y solares no entren en operación comercial.
Ilustración: Víctor Solís
Al respecto, el acuerdo sostiene que en diversos momentos del 2020 se han sufrido algunas fallas en la red a causa de la intermitencia que representa la generación de electricidad de estas fuentes renovables, por lo que resulta necesario suspender, a partir del próximo 3 de mayo, las pruebas pre-operativas de las centrales eléctricas eólicas y fotovoltaicas en proceso de operación comercial, así como establecer que para aquellas que no han iniciado con ese proceso, no se autoricen las pruebas pre-operativas. Ello quiere decir que, bajo la justificación de la emergencia sanitaria actual, aquellos proyectos de energía eólica y fotovoltaica que cuentan con los estudios, trabajos ejecutados, permisos y contratos necesarios para entrar próximamente en operación, mediante su interconexión con el sistema eléctrico nacional, no podrán hacerlo. Esto debido a que el requisito de llevar a cabo las pruebas pre-operativas se encuentra suspendido indefinidamente, a decisión del operador del sistema, lo cual representa graves implicaciones desde el punto de vista jurídico.
El CENACE, como cualquier organismo público descentralizado de la administración pública federal, está sujeto a los más elementales principios de legalidad y seguridad jurídica, bajo los cuales está obligado a ejercer aquellas facultades que expresamente le ha conferido la ley. Esto significa que debe emitir actos en total sujeción al régimen jurídico que lo regula, fundados y motivados aun en situaciones de emergencia. En ese sentido, el acuerdo no solo presenta deficiencias legales en forma y fondo, sino que es claro que ha sido emitido sin ponderar sus consecuencias para la mejor toma de decisiones, pues puede anticiparse que sus costos superarán por mucho los supuestos beneficios que con él se persiguen, lo cual es contrario a los principios de mejora regulatoria.
En primer lugar, el artículo 108 de la Ley de la Industria Eléctrica establece que el CENACE estará facultado, entre otros, para determinar los actos necesarios para mantener la seguridad de despacho, confiabilidad, calidad y continuidad del sistema eléctrico nacional, que deban realizar los participantes del mercado, los transportistas y distribuidores, siempre sujeto a la regulación y supervisión de la Comisión Reguladora de Energía (CRE). Lo que se traduce en que si bien puede tomar decisiones para garantizar el servicio de electricidad, lo debe hacer al amparo de lo decidido por el regulador de energía, así como en estricto acatamiento de la política generada para tales fines por la SENER; por otro lado, la citada ley le ha conferido a la CRE las facultades para dictar o ejecutar medidas para la suspensión de operaciones, trabajos o servicios. Sin embargo, con la emisión del mencionado acuerdo, el CENACE de facto subsume facultades que no le han sido otorgadas y ordena la suspensión de pruebas pre-operativas y, con ello, la suspensión o impedimento para la entrada en operación de las centrales eólicas y fotovoltaicas, sin mediar regulación alguna al respecto por parte de la CRE, poniendo en entredicho la legalidad del acuerdo.
En segundo término, prima facie pareciera que el acuerdo representa un acto de carácter técnico dentro de la esfera de facultades del CENACE, como operador y controlador del sistema; no obstante, esa apariencia resulta superficial, pues el acuerdo no contiene estudios ni datos técnicos en suficiencia que permitan correlacionar las interrupciones o fallas que ha sufrido el sistema con las centrales de energías renovables que mencionan para justificar que se frenen estos proyectos. Es decir, pareciera que, más bien, se trata de decisiones de política energética, implementadas de primera mano por quien controla la actividad en el sistema. Lo anterior se hace más evidente en tanto que algunas de las fallas que señala que existieron en la península de Yucatán se ha manifestado públicamente que derivaron de causas ajenas a los proyectos de energía renovable, como incendios, la falta de infraestructura de redes, la falta de gas natural en la región, el crecimiento acelerado de desarrollos inmobiliarios, entre otros tantos.
Finalmente, vale señalar que la urgencia que representan los tiempos de crisis sanitaria que actualmente vivimos no conlleva una carta en blanco para manejar la función administrativa a modo;3 deben ponderarse los costos y beneficios para la emisión de toda disposición de carácter general que impacte la esfera jurídica de los gobernados. Los cuales claramente no fueron considerados, en tanto que es evidente la afectación a derechos fundamentales tales como el medio ambiente sano, la competencia y libre concurrencia, así como el derecho de propiedad y la confianza legítima. Esto, en razón de que con el impedimento para entrar en operación las centrales de energías limpias se ponen en riesgo compromisos internacionales y nacionales adquiridos para hacer frente al cambio climático, privilegiando este tipo de fuentes no convencionales frente aquellas más contaminantes. Asimismo, se beneficia el acceso al mercado a proyectos de energía que no usen el viento y el sol, en detrimento de éstas, al mismo tiempo que se merma la posibilidad de ejercer los derechos de un proyecto debidamente construido impidiendo su operación para los fines por los cuales fue desarrollado.
A su vez, con las medidas que se pretenden implementar se genera un impacto por demás trascendental, al modificar o extinguir derechos adquiridos por los propios dueños de los proyectos o terceros adquirentes de derechos y obligaciones. Esto debido a que el suspender indefinidamente la entrada en operación de estos proyectos de generación de energía, trasciende en posibles incumplimientos bajo permisos de generación, financiamientos, contratos de interconexión y/o contratos de suministro, por la imposibilidad de cumplir con fechas de operación previstas. Lo cual, aun y cuando no es responsabilidad directa del permisionario, sí generará altos costos de remediación y litigios, generando costos tanto para los particulares, como para el propio Estado.
Así, es evidente que existirán sustanciales costos con la implementación de este acuerdo en contraste con los posibles y no comprobados beneficios que representa, so pretexto de proteger el suministro eléctrico en la contingencia actual, siendo que es muy probable que el acuerdo vaya a ser dejado sin efectos por los tribunales nacionales, en atención de su evidente ilegalidad e inconstitucionalidad.
En definitiva, los momentos de crisis no pueden justificar la emisión de políticas públicas fast-track para implementar acciones e impulsar las metas del gobierno federal, sin evaluar apropiadamente el impacto jurídico, económico y social que pudieran tener. Al contrario, las emergencias de cualquier tipo representan una oportunidad para crear mejores y más rápidas formas de mejora regulatoria. Esto quiere decir que, por más crítica que sea la situación que enfrentamos como país, siempre debe salvaguardarse el Estado de derecho y el carácter democrático para asegurar la mejor toma de decisiones. Es, por ello, que el CENACE, al igual que toda la administración pública, debe atender a las herramientas creadas para evaluar y expedir normas de calidad, así como crear nuevas formas de hacer derecho sin dejar de observar el marco jurídico aplicable, en donde se analicen los posibles impactos de sus decisiones y de intervención a distintos agentes del sector público y privado para definir y acotar los alcances de la regulación, a fin de salvaguardar el interés público.
Ojalá que el CENACE —o la CRE, como regulador del sector— se replanteen la decisión tomada y remedien la situación que inminentemente prevalecerá, pues de persistir con esta medida lejos de beneficiar el suministro eléctrico, se perjudicará a los consumidores al existir menor oferta de energía eléctrica, una proporción mayor de fuentes contaminantes en contraste con las energías limpias y se generarán una serie de litigios que representarán altos costos para los privados y para el Estado, siendo que pueden ser evitados.
Hugo Enrique Hernández García. Licenciado en derecho por la Universidad Iberoamericana. Maestro en derecho de los sectores regulados por la Universidad Carlos III de Madrid. Asociado en Greenberg Traurig, S.C. Twitter: @hugo_hdzg
1 Específicamente los Lineamientos Técnicos relacionados con las Actividades descritas en los Incisos c) y e) de la Fracción II del Artículo Primero, del Acuerdo por el que se establecen Acciones Extraordinarias para atender la Emergencia Sanitaria Generada por el Virus SARS-CoV2, consultable en el Diario Oficial de la Federación.
2 Apenas en octubre pasado, la SENER había modificado los lineamientos para el otorgamiento de Certificados de Energías Limpias y con ello permitir que la Comisión Federal de Electricidad recibiera certificados, impactando en una descompensación en el mercado de los CELs, lineamientos que ya han sido combatidos en vías legales.
3 “Regulatory Quality and COVID-19: Managing the Risks and Supporting the Recovery”, April 29, 2020. Secretariat of OECD.