La situación extraordinaria por la que atravesamos no solo pone en riesgo la salud de la sociedad, sino que plantea retos extraordinarios al ejercicio legítimo y constitucional de las facultades y competencias de distintas autoridades de los tres ordenes de gobierno. Los retos derivan de la naturaleza propia de los derechos. Éstos no son esferas de libertad perfectamente delineadas, sino entidades siempre en colisión. Al entrar en una situación de emergencia, simplemente, los choques entre ellos se hacen más evidente: garantizar el derecho a la salud, durante una pandemia, implica, necesariamente restringir otros derechos. Pero, como casi todo en la vida, el diablo está en los detalles. Hace poco decía el académico José Ramón Cossío que más nos vale cuidar hoy las formas jurídicas, porque estas formalidades serán las que nos cuiden en un futuro. El caso es que derivado de la imprecisión de los decretos emitidos por el gobierno federal, precisamente del descuido de las formas jurídicas, se están produciendo un cúmulo de acciones ejecutivas a nivel estatal, que nos obligan a preguntarnos sobre su viabilidad y legalidad. Nuestra hipótesis es que están actuando por fuera del marco constitucional.
Para muestra de lo anterior, el gobierno del estado de Jalisco emitió el decreto DIELAG ACU 026/2020, de fecha 19 de abril de 2020 (modificado el día 20), por medio del cual establece la obligatoriedad del resguardo domiciliario, la utilización de tapabocas en espacios públicos, entre otros. Lo mismo en el caso de Michoacán, con el decreto publicado en el periódico oficial, el 20 de abril de este año, a través del que se establece una limitación casi absoluta al tránsito, el potencial cierre de carreteras y el uso de tapabocas obligatorio. En ambos casos, el incumplimiento de esas medidas conlleva sanciones como multas, trabajo comunitario y arrestos hasta por 36 horas.
Este breve ensayo tiene como finalidad responder las siguientes interrogantes: ¿pueden las entidades federativas emitir actos que restrinjan derechos? Y, en su caso, ¿el orden jurídico y la declaratoria de emergencia sanitaria les permiten a las autoridades estatales, actuar como lo están haciendo? Además, ¿tiene el Consejo de Salubridad General (CSG) facultades para suspender derechos y garantías? Y finalmente, ¿cuándo debe actualizarse el artículo 29 constitucional, es decir, el proceso de suspensión de garantías? En el centro de la discusión se encuentran las facultades del gobierno federal para hacer frente a la pandemia, la composición del arreglo federal mexicano en la materia concurrente de salubridad, y la previsión constitucional para suspender garantías.
Ilustración: Víctor Solís
Acciones extraordinarias en materia de salubridad
La constitución prevé dos instituciones que cobran vigencia en época de crisis. Una es la suspensión de garantías establecida en el artículo 29 -de la que hablaremos después- y el CSG, previsto en la fracción XVI del artículo 73. Sobre esta institución, se ha repetido mucho que es una instancia excepcional, pero en realidad no lo es. Esto, porque el CSG es parte de las autoridades sanitarias del país, junto con el presidente, la propia Secretaría de Salud y los gobiernos de las entidades federativas. Lo que sí es excepcional es la facultad del Secretario de Salud para dictar medidas preventivas indispensables para hacer frente a epidemias de carácter grave. En ese sentido, lo excepcional, entonces, son las facultades que se actualizan en una situación de emergencia, a cargo del Secretario de Salud, como presidente del CSG.
Para contextualizar lo anterior y aclarar las facultades en materia de salubridad de cada orden de gobierno, la Ley General de Salud (LGS) prevé tres distintas figuras. En primer lugar, tanto federación como los estados pueden realizar actividades de vigilancia epidemiológica para prevención y control de “enfermedades transmisibles” (artículos 134 y ss.). Por otro lado, se encuentran las “medidas de seguridad sanitaria”, que consisten en decretar el aislamiento, cuarentena, vacunación forzosa, entre otras (artículo 402 y ss.); y que son de igual forma concurrentes. Además de estas medidas, se encuentra el régimen de “acción extraordinaria en materia de salubridad general”. Esta acción, según la propia LGS (artículo 13), es competencia exclusiva del ejecutivo federal, por conducto de la secretaría de salud.
Así, las acciones extraordinarias –que son las que han sido dictadas en los famosos decretos por el gobierno federal- son acordes con la constitución, en tanto que se trata de medidas de ejecución inmediata para prevenir el daño a la salud. Entre otras cosas, implican dictar medidas para restringir el tránsito y reunión de personas, la utilización libre y prioritaria de medios de comunicación y transmisiones de radio y televisión. Además, y esto es fundamental, tiene la facultad para encomendar a autoridades federales, estatales y municipales, la ejecución y desempeño de actividades que estime necesarias.
De lo anterior, es posible concluir de manera preliminar lo siguiente. Si bien las autoridades estatales son autoridades sanitarias y tienen facultades expresas y reconocidas en materia de enfermedades transmisibles y medidas de seguridad sanitarias, las acciones extraordinarias de salubridad, que reconoce implícitamente la constitución y de forma expresa la LGS, son competencia exclusiva de la federación. Es decir, una vez decretada la declaratoria de emergencia sanitaria, la federación concentra las facultades normativas en materia de salubridad. Esto, nos parece, es consecuente con el sentido de urgencia e inmediatez de la respuesta ante una crisis y, en segundo término, con la homologación y estandarización de acciones jurídicas para hacer frente a esta situación. En ese sentido, la autoridad rectora y decisora en una epidemia como la actuales la federal por conducto de la secretaría de salud, en su calidad de titular del CSG. Esto no significa que las entidades federativas no deban hacer nada, sino que aquello que pueden y deben realizar, es lo que disponga el CSG. En términos jurídicos: cada uno de sus actos debe estar fundado y motivado en los instrumentos emitidos por la autoridad federal.
En la actual coyuntura, hay cuatro decretos rectores emitidos por la secretaría de salud: 27 de marzo (acción extraordinaria); 30 de marzo (emergencia sanitaria por causas de fuerza mayor); 31 de marzo (acciones extraordinarias) y 21 de abril (modificación de acciones extraordinarias). Todos éstos se fundamentan tanto en las disposiciones relativas a las acciones extraordinarias -ya referidas de la LGS- y en el reglamento interno del CSG, específicamente el relacionado a su facultad para aprobar la declaración de emergencia sanitaria. Esto refuerza nuestro argumento: todas las medidas, acciones y determinaciones normativas son de competencia federal y, en su caso, las acciones que deban llevar a cabo los estados deben estar circunscritas a lo que la federación disponga.
Un ejemplo claro de lo anterior es el caso del último de los decretos mencionados. Según éste las acciones que deben llevar a cabo los estados son: actualizar diariamente el reporte de ocupación, disponibilidad y atención; instrumentar medidas de prevención y control, dentro de los criterios emitidos por la secretaría; establecer y ejecutar los mecanismos para la reducción de movilidad en municipios de alta tasa de propagación; y ejecutar y supervisar los planes de reconversión y expansión hospitalaria. Una medida adicional y general, es que deben de garantizar la implementación adecuada y oportuna de estas medidas.
Aquí es a donde queremos llegar. En las partes vigentes del decreto del 31 de marzo, se precisa el resguardo domiciliario como medida necesaria, pero voluntaria, en función del principio de corresponsabilidad. Es decir, no es obligatorio, como tampoco es el cierre de carreteras o el uso de cubrebocas. Más aún, ni siquiera impone sanciones ante su incumplimiento. Aun cuando se trata de normas imperfectas –es decir, que carecen de sanción-, esas son las disposiciones emitidas al amparo de las facultades constitucionales y normativas de la autoridad competente en la materia. Y en ese sentido las entidades federativas no pueden tomar decisiones que contravengan lo dispuesto por la autoridad federal.
Suspensión de derechos
Del otro lado, se encuentra el álgido y conflictivo tema de la suspensión de derechos. Asumimos, casi parece obvio, que, tanto a nivel federal como estatal, hay derechos que se encuentran suspendidos o restringidos. Desde la libertad de asociación, comercio, tránsito y otros, el ejercicio de derechos se encuentra, por el momento, limitado. No que se hayan suspendido en términos jurídicos, pero de facto lo están. Y las preguntas que vienen a cuento son: ¿Si para suspender derechos y garantías es necesario activar el mecanismo previsto en el artículo 29 de la constitución? O, en su caso, ¿si el CSG puede hacerlo? Adelantamos nuestra posición: el CSG sí tiene facultades para suspender el ejercicio de ciertos derechos.
Sin embargo, es preciso cuestionarse sobre los controles democráticos que existen en la actualidad ante la declaración de emergencia sanitaria por causas de fuerza mayor y las consecuentes acciones extraordinarias en materia de salubridad. La respuesta es que no las hay. El ejecutivo federal, tanto como los gobernadores de las entidades federativas, están actuando de forma aislada, sin coordinación institucional democrática y sin contrapesos.
De lo que hemos dicho hasta aquí, queda claro que las acciones que se toman ante una crisis son graduales y ascendentes. En ese sentido, es de estimarse que la suspensión de garantías es la más extrema, la más excepcional. En nuestra historia sólo ha sido activada en una ocasión, cuando México les declaró la guerra a los países del eje, durante la Segunda Guerra Mundial.
Dicho esto, en un primer estadio de la emergencia y derivado de las disposiciones analizadas más arriba, el CSG sí tiene facultades para suspender el ejercicio de ciertos derechos, en función de la gravedad de esta. Con fundamento en las disposiciones que hemos mencionado, la autoridad federal debe tomar todas las medidas necesarias para garantizar el derecho a la salud, lo que necesariamente implica restringir la esfera de otros derechos. La constitucionalidad de cada una de las medidas devendrá de que éstas sigan los principios insertos en todo sistema constitucional: razonabilidad, proporcionalidad, legalidad, publicidad, racionalidad, adecuación y necesidad. Más aún, ante la gravedad de lo que se avecina todavía hay margen para dictar medidas más contundentes, conservando un equilibrio razonable en el esquema de libertades básicas.
El problema no está a nivel federal, sino estatal. Las limitaciones más drásticas a los derechos que ya fueron mencionados y que actualmente vemos restringidos todos los ciudadanos, derivan de decretos estatales que, simplemente, no se ciñen a lo dispuesto por el CSG. Para muestra un botón. Si en el acuerdo del 31 de marzo se estableció que el confinamiento es voluntario, ¿con qué fundamento legal están actuando los gobiernos de Michoacán y Jalisco, al decretar el confinamiento obligatorio? El punto es que al decretarse la emergencia por el CGS, la secretaría de salud es la única facultada para emitir cualquier disposición que restrinja derechos. Si el alcance de las medidas no queda claro, entonces la interpretación debe seguir el principio pro persona, es decir, debe leerse de la forma menos restrictiva posible y a favor de los derechos fundamentales; justamente lo contrario de lo que están haciendo. Sabemos de casos en Yucatán donde la fuerza pública no sólo detiene a los automovilistas, sino examina su vehículo y abre los paquetes que encuentre. Esto es una transgresión no sólo al derecho a la movilidad, sino al de privacidad.
Conclusión
Consideramos necesario y urgente que se ponga orden en la proliferación de decretos que buscan hacer frente a la crisis sanitaria. Es indispensable que el gobierno federal asuma el control de la situación y que las entidades federativas se ciñan a lo que ordene la secretaría de salud. Esto implica, por supuesto, que dicten medidas más claras, con consecuencias muy bien delimitadas. Los gobiernos locales (se observa una tendencia en gobiernos locales de oposición), no pueden implementar medidas más restrictivas, sobrepasando lo que establezca el CSG. Esto, los puede llevar a tomar decisiones inconstitucionales, con las responsabilidades consecuentes.
Ya vivimos de facto una situación en la que el ejercicio de diversos derechos humanos está siendo suspendido. Vimos que, en efecto, el CSG puede limitar el ejercicio de derechos y asumimos que no toda suspensión implica la activación del mecanismo previsto en el artículo 29 de la constitución.1 Pero, como lo comentamos en otro espacio también consideramos que se trata de una institución constitucional que conlleva algunos beneficios, como la coordinación y corresponsabilidad institucional, los controles democráticos que ejercerían los distintos poderes sobre las decisiones que tome el Ejecutivo (todo acto del ejecutivo debe ser aprobado por el Congreso y su constitucionalidad revisada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación). Es decir, otorga más certeza a los ciudadanos y mucha más supervisión sobre las propias autoridades tanto federales como locales. Por la gravedad de lo que se avecina, quizás sea tiempo de discutir con seriedad el tema.
Gonzalo Sánchez de Tagle. Abogado por la Universidad Iberoamericana, maestro en derecho por la Universidad de Georgetown e historiador por la Universidad Nacional Autónoma de México. Co-locutor del podcast #DerechoRemix. Twitter: @gstagle.
Martín Vivanco Lira. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Panelista en el programa Punto y Contrapunto de Foro TV. Twitter: @MartinVivanco.
1 Por cierto, estamos totalmente en contra de la iniciativa presentada el 21 de marzo, en la Cámara de Diputados, que pretende modificar los artículo 29 y 65 constitucionales. Simplemente, las Juntas de Coordinación Política respectivas no pueden arrogarse las facultades del pleno de los Congresos.
Muy interesante la posición que adoptan. Me parece bien argumentada y sólida. Sin embargo, no estoy de acuerdo. Me parece que la hipótesis que proponen no se demuestra. Para demostrarla, señalan que, una vez declarada la emergencia sanitaria y adoptadas las medidas extraordinarias por parte de la secretaría de salud, ya los Estados no podrían ejercer sus propias facultades que la misma CPEUM y la LGS les concede. Me parece que es erróneo, pues el hecho que se ejerzan las acciones extraordinarias no privan a los Estados de ejercer sus propias facultades de protección de salubridad previstas en los artículos 402 en adelante de la LGS. No hay precepto legal o constitucional del cual se desprenda tal cuestión. Al contrario, los estados estaría obligados a ejercerlas tanto para cumplir con las acciones extraordinarias ordenadas por el gobierno federal y, de ser necesario, adoptar diversas medidas para lograr el objetivo de evitar la propagación de una epidemia y mantener sana a la población. Incluso, no tendría sentido de hablar de competencias concurrentes en materia de salubridad si, en una crisis, se priva a 32 entidades gubernamentales de la posibilidad de actuar y hacer frente al problema, sujetándonos a las decisiones del gobierno federal.
Por lo que respecta a la suspensión de derechos fundamentales, me parece que las autoridades sanitarias sí cuentan con competencia para restringir su goce. Cuestión que, como sabemos, es normal e, incluso, deseable en cualquier democracia; esto es, la regulación de derechos mediante su restricción es totalmente normal. La cuestión aquí es ver si se está suspendiendo por completo su goce. En el caso, no me parece que se esté suspendiendo por completo el goce de los derechos, pues aún es factible ejercer, por ejemplo, el libre tránsito y reunión solo que conciertas restricciones, eg. salir a la calle o reunirse en el trabajo con gente bajo ciertas condiciones. La suspensión la entiendo como una situación en la que ni siquiera se puede ejercer el mínimo de un determinado derecho.
Ahora bien, el que los Estados puedan restringir derechos no quiere decir que puedan hacerlo sin ningún tipo de medida. Precisamente esa restricción hará de cumplir con un juicio de proporcionalidad. En ese entendido, entonces el problema ya no sería de competencia, sino de proporcionalidad de la medida sanitaria.
Es un tema que daría para una amplia discusión jurídica.
Saludos,
César Alejandro Rincón Mayorga