¿La inacción de las autoridades mexicanas frente a los riesgos del Covid-19 viola algún principio constitucional?

Frente a la crisis de salud pública que se está viviendo en el mundo, ocasionada por el brote de un nuevo virus denominado Covid-19, surge la pregunta sobre si el Estado mexicano tiene la obligación jurídica de emitir medidas para evitar la propagación del virus en el territorio nacional y, más concretamente, sobre el parámetro que se debe considerar. En este debate, ante a una demanda de amparo, el pasado 12 de marzo, el Juzgado Primero de Distrito de Oaxaca concedió la suspensión de oficio contra la falta de implementación de medidas y acciones necesarias para contener y detectar el referido virus, determinación que evidencia la pertinencia de la reflexión desde el derecho.¹

El contexto de incertidumbre científica sobre este nuevo virus pone a los gobiernos en la difícil situación de decidir por sí mismos cómo reaccionar. No sólo se trata de determinar la estrategia para combatir su propagación, sino que deben de hacerlo de una manera compatible con las responsabilidades de un gobierno democrático, tales como: minimizar los problemas de salud pública asociados, contener daños a la economía, evitar la discriminación y problemas de seguridad pública, entre otros.

Ante la interrogante de fondo, muchos voltean a ver a la Constitución en búsqueda de respuestas. Al fin y al cabo, la nuestra es una democracia constitucional y, por tanto, se supone que las principales contingencias sociales deben poderse resolver a la luz de alguna de sus previsiones. En los últimos días, se ha señalado que la respuesta se encuentra en el artículo 73, fracción XVI, de la Constitución. Se considera que debe reunirse el Consejo de Salubridad General y decretar las medidas pertinentes;² sin embargo, esta respuesta es incompleta, ya que subsiste la interrogante sobre el parámetro de control. Así, resulta relevante preguntarnos si es que existe algún principio sustantivo que controle las decisiones de ese Consejo o de cualquier otra autoridad que actúe en su ausencia, como lo parece estar —o no— haciendo la Secretaría de Salud.

Se abre la siguiente disyuntiva: ¿la incertidumbre y la falta de consenso sobre un único conjunto de medidas debería llevarnos a concluir que todo lo relacionado con la decisión de actuar debe reservarse al ámbito de la política? O, por el contrario, dado que el tipo de riesgo involucrado impacta sobre el disfrute de distintos derechos humanos como la salud, la viday la integridad física, ¿debe considerarse que existen principios sustantivos que deben guiar el actuar de la autoridad?

En lo que sigue, propondré una respuesta afirmativa a esta última pregunta y señalaré una vía argumentativa para sostener que el Estado mexicano no sólo debe respetar las normas constitucionales competenciales y procesales relevantes, como las asociadas con la integración y funcionamiento del Consejo de Salubridad General, sino que, además, debe de hacerlo desde una perspectiva compatible con el principio precautorio. El principio precautorio tiene un contenido preciso en el ámbito del derecho humano al medio ambiente y, según los últimos precedentes de la Suprema Corte, en específico, la acción de inconstitucionalidad 11/2016, también aplica para controlar la actuación de la autoridad frente a los riesgos que atenten contra el derecho a la salud, ambos derechos reconocidos en el artículo 4º constitucional y en diversos tratados internacionales.

Ilustración: Kathia Recio

Mi conclusión es que la situación frente al Covid-19 actualiza al principio precautorio, toda vez que: i) nos encontramos en una situación de incertidumbre científica sobre el riesgo de contagio; y ii) la propagación del virus SARS-Cov2 es susceptible de generar daños graves e irreversibles en la salud humana. Así, no sólo debe exigirse la integración del Consejo de Salubridad General, sino que sus medidas deben de basarse en el principio precautorio. La propuesta tiene la ventaja de ofrecer un parámetro material de las medidas por lo que, en caso de no reunirse el Consejo de Salubridad, podríamos evaluar las (in)acciones del gobierno federal a la luz del principio precautorio y del parámetro de control que este ofrece.

¿Qué es el principio precautorio? ¿Cómo se distingue del de prevención? ¿Cómo surgen ambos? Al emitir la opinión consultiva OC-23/17,³ la Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoció al medio ambiente como un derecho humano y precisó que estos dos sub-principios controlan su aplicación. En lo que sigue daré cuenta de sus contenidos, los cuales se relacionan con dos formas distintas de reaccionar frente al riesgo.

Históricamente los gobiernos han analizado al riesgo desde su perspectiva y repercusión a corto plazo, adoptando medidas de forma retrospectiva, es decir, adoptando medidas de precaución fundamentándose en hechos pasados y no, por el contrario, de forma prospectiva, consistente en proyectar los acontecimientos futuros en un nuevo escenario de riesgo, cuya magnitud aún no es conocida —aquí se fundamenta el principio de precaución—.

Si bien la mayoría de los derechos humanos exigen acciones del Estado en la dimensión preventiva me parece que, hasta ahora, la jurisprudencia ha identificado al medio ambiente y a la salud como derechos exigibles en la dimensión precautoria. La exigibilidad de estos derechos, a la luz del principio precautorio, facultan al Estado a emitir medidas más restrictivas e invasivas, por esta razón la distinción entre prevención y precaución es de suma importancia, ya que sirven como fundamento para imponer restricciones a libertades personales y económicas.

Si bien ambos principios aparecen como emparentados y, en muchas ocasiones, son utilizados como sinónimos, la distinción entre un peligro potencial —hipotético o incierto— y un riesgo confirmado —conocido o probado— fundan la distinción paralela entre la precaución y la prevención.

¿Qué es el principio de prevención?

El principio de prevención tiende a evitar un daño futuro, pero cierto y mesurable, es decir, nos sitúa frente a un riesgo actual. El término “riesgo” hace referencia a una situación de daño o peligro, por lo que conocemos el nexo causal entre la conducta y el daño, así como la probabilidad en que este se produzca.

El principio de prevención supone la toma de medidas frente a un daño que la ciencia puede objetivamente medir, se mueve en un campo de certidumbre científica. Por esta razón, sus elementos son: a) la evaluación inicial del riesgo; b) la implementación de medidas preventivas; y c) el control de efectividad de las medidas adoptadas.

La evaluación del riesgo determinará las bases de la planificación de las acciones tendientes a evitar, mitigar, controlar y reducir los riesgos detectados. La función principal del principio de prevención es evaluar la severidad que tendría el daño en caso de producirse y, en función de los resultados, establecer las medidas de protección adecuadas.

¿Qué es el principio precautorio?

Entre las primeras definiciones que se han dado de este principio se encuentra la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, mismo que señala que:

Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.⁴

De la definición anterior, pueden obtenerse las dos características que componen al principio precautorio, esto es: i) una situación de incertidumbre científica; y ii) el peligro de daño grave o irreversible. Así, el principio de precaución exige de las autoridades competentes la toma de medidas apropiadas para evitar riesgos potenciales, aun frente a la incertidumbre científica de los efectos nocivos de una determinada actividad o conducta.

El principio de precaución introduce una nueva dimensión tutelar, toda vez que pretende impedir la creación de un riesgo cuyos efectos son desconocidos, operando en un ámbito de incertidumbre científica, es decir, el principio de precaución nos sitúa frente a un riesgo potencial. En una situación de incertidumbre científica se conoce el nexo entre la conducta y el daño, pero se desconoce la probabilidad con la que este se produzca.

Por ello, la incertidumbre no exonera de responsabilidad, al contrario, la refuerza al crear un “deber de prudencia” o “debida diligencia” y de ahí que, a la fecha, la jurisprudencia utiliza a este principio como parámetro aplicable para la protección y garantía del derecho a la salud y al medio ambiente.⁵ Así, los elementos esenciales del principio precautorio pueden resumirse en: a) una situación de incertidumbre científica; b) la evaluación y determinación del riesgo; c) la ponderación de los sub-principios del principio precautorio en la toma de medidas, y d) la inversión de la carga de la prueba.

Situación de incertidumbre científica

Una situación de incertidumbre científica procede de una controversia sobre los datos existentes o sobre la falta de algunos datos pertinentes. Por lo que, la incertidumbre deriva de cinco características inmersas en el método científico: i) la variable escogida, ii) las medidas realizadas; iii) las muestras tomadas, iv) el método utilizados, y v) la relación causal empleada. Según la Comisión de las Comunidades Europeas sobre el Recurso al Principio Precautorio:

La decisión de invocar o no el principio de precaución es una decisión que se ejerce cuando la información científica es insuficiente, poco concluyente o incierta, y cuando hay indicios de que los posibles efectos sobre el medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal pueden ser potencialmente peligrosos e incompatibles con el nivel de protección elegido.⁶

De lo anterior se desprende que la ausencia de pruebas científicas en la probabilidad de aparición de efectos adversos no debe de utilizarse para justificar la inacción.⁷ Por lo tanto, la evaluación del riesgo deberá mostrar si la actividad podría amenazar el nivel de protección deseado del bien jurídico tutelado.

Evaluación del riesgo

El principio precautorio deberá considerar dentro de un enfoque estructurado el análisis de riesgo, el cual comprende tres elementos: i) evaluación del riesgo; ii) manejo del riesgo; y iii) comunicación del riesgo. Dicha evaluación requiere de datos científicos fiables, así como de un razonamiento lógico para llegar a una conclusión que exprese la posibilidad del acontecimiento y la gravedad del impacto.

Debe entenderse por daño grave o serio cuando se presente la posibilidad de consecuencias negativas importantes; y es irreversible cuando las consecuencias sobre el medio ambiente o la salud humana no son renovables o recuperables.⁸ En consecuencia, el principio precautorio será aplicable cuando los posibles efectos de una determinada actividad o producto tengan una magnitud considerable frente al bien jurídico que se pretende tutelar.

Ponderación de los sub-principios

Una vez determinada la magnitud del riesgo, las medidas que pretendan ejecutarse deben de considerar los siguientes sub-principios: i) principio de transparencia; ii) principio de proporcionalidad; iii) principio de no discriminación; y iv) principio de coherencia.

El principio de transparencia conlleva dos grandes actores implícitos: por un lado, la obligación de la administración pública de fomentar la participación de la sociedad, adoptar un máximo de transparencia en las políticas públicas, así como en los procedimientos para la prevención de un riesgo y, por otro lado, el compromiso de quienes promueven productos o actividades potencialmente riesgosas de difundir los estudios efectuados sobre la magnitud de los riesgos potenciales.

El principio de proporcionalidad supone un estudio casuístico de la actividad o conducta frente a la incertidumbre científica sobre la generación de un daño grave e irreversible sobre el medio ambiente o la salud humana. Las medidas que lleguen a adoptarse como consecuencia del principio precautorio deben permitir alcanzar el nivel de protección adecuado y suficiente, de conformidad con el bien jurídico que pretenden resguardar frente al daño que se pretende mitigar, es decir, atendiendo a la proporcionalidad.

Por su parte, el principio de no discriminación, dentro del ámbito del principio precautorio tiene como finalidad uniformizar el análisis de riesgos, por lo que requiere que las situaciones comparables no sean tratadas de manera diferente y que las situaciones diferentes tengan un tratamiento diferenciado. Lo anterior, implica que las medidas no deberán introducir discriminación en su aplicación.

En lo que respecta al principio de coherencia en la óptica de la precaución requiere, para su válida implementación jurídica, que los procedimientos administrativos y legislativos que sean emitidos por el poder público tengan unidad dentro del cuerpo normativo que regula la materia, así como unidad en las decisiones adoptadas. Lo anterior, implica la adopción de medidas racionales y libres de contradicciones, estableciendo una guía para el poder público.

Inversión de la carga de la prueba

Por regla general, en nuestro ordenamiento jurídico, es la autoridad quien debe de probar con certeza científica la existencia del riesgo para justificar la limitación de ciertas actividades o conductas. Ahora bien, en los casos en los que resulta aplicable el principio precautorio, derivado de las dificultades probatorias que se presentan en los casos, se prevé la posibilidad de invertir la carga de la prueba.

El principio precautorio faculta al legislador a desplazar la responsabilidad de la producción de pruebas científicas al particular que pretende desarrollar un producto o actividad potencialmente peligroso, sujeto a la obtención de un permiso o licencia para su desarrollo. Es decir, la carga probatoria es dinámica, ya que dependerá de la disponibilidad de recursos con los que cuentan las partes para producir la prueba.

¿Es aplicable el principio precautorio en materia de salubridad?

El principio precautorio ha sido desarrollado al interior de la jurisprudencia del derecho al medio ambiente sano y la Suprema Corte ha resuelto distintos asuntos utilizándolo como parámetro de control.⁹ Su migración al derecho a la salud ha sido reconocido por el pleno al resolver, el pasado 24 de octubre de 2017, la acción de inconstitucionalidad 11/2016,¹⁰ en la ejecutoria se asoció al principio precautorio con el derecho a la salud y su relación con el interés superior del menor. Por tanto, pareciera que dicho principio sustenta exigencias análogas para otro tipo de riesgos a la salud pública.

El SARS-CoV2 ha demostrado que puede transmitirse de una persona a otra con bastante facilidad. De momento, la OMS estima que la tasa de contagio (R0) del virus es de 1.4 a 2.5, aunque otras estimaciones hablan de un rango entre 2 y 3. Esto quiere decir que cada persona infectada puede a su vez infectar entre 2 y 3 personas, aunque se ha visto que pueden haber “supercontagiadores”, capaces de contagiar hasta a 16 personas. Para controlar una epidemia, la R0 necesita disminuir por debajo de 1.¹¹

La OMS ha determinado que el SARS-CoV2 es un caso de pandemia, debido a que se cumple con los siguientes dos criterios: i) el brote epidémico afecta a más de un continente, y ii) los casos de cada país ya no sean importados sino provocados por transmisión comunitaria.

Uno de los problemas principales que se generan con este virus, es la incapacidad que se tiene de determinar de manera precisas el riesgo de contagio, esto es así debido al número de casos asintomáticos o con una sintomatología muy breve que impide su diagnostico. Estas características del Covid-19 nos colocan en una situación de incertidumbre científica frente al riesgo.

La falta de certeza científica sobre la cantidad de casos confirmados de Covid-19 en el territorio nacional tiene una relación directa con la falta de disponibilidad de pruebas,¹² debido a que estas se encuentran limitadas a ciertos centros de salud, esta limitación sesga los datos recolectados. Por lo que, se cumple con el primer requisito del principio precautorio, esto es: una situación de incertidumbre científica.

Ahora bien, de acuerdo con la Encuesta Nacional de la Dinámica Demográfica (ENADID) 2018 en México residen casi 125 millones de personas, de los cuales el 12.3% son personas con 60 años o más.¹³ Además, durante el 2017 se registró que el 88.6% de las defunciones se debieron a enfermedades y problemas relacionados con la salud, las tres principales causas son: enfermedades del corazón, representando el 20.1%; diabetes mellitus, representando el 15.2% y tumores malignos, representando el 12%.¹⁴ De estas características demográficas, podemos concluir que existe la posibilidad de un daño grave e irreversible a la salud humana frente al Covid-19, toda vez que existe un alto porcentaje de la población que se encuentran en una situación vulnerable.

Como se explicó anteriormente, el principio precautorio obliga a las autoridades a tomar medidas para evitar la generación de un daño, aun en ausencia de evidencia científica concreta sobre el riesgo, por lo que una situación de incertidumbre no exonera de su responsabilidad constitucional. A la luz del principio precautorio, las autoridades correspondientes tienen la obligación de realizar una evaluación periódica del riesgo, así como comunicar de manera transparente los resultados obtenidos con la finalidad de poder reevaluar las medidas adoptadas.

Alexa Zuani Zetina. Licenciada en derecho por el ITAM.

¹ En el amparo, con número de expediente 290/2020, se les otorgó a las autoridades demandas un plazo de tres días para emitir las medidas necesarias para evitar la propagación del virus en el país.

² Se prevé en el artículo 8 del Reglamento Interno del Consejo de Salubridad General la posibilidad de realizar una Junta Ejecutiva cuya función es atender los casos de emergencia de salubridad que sean de su competencia. Además de preverse como una de sus obligaciones, en el artículo 9 fracción XVIII, aprobar y publicar en el Diario Oficial de la Federación la declaratoria en los casos de enfermedades graves que sean causa de emergencia o atenten contra la seguridad nacional.

³ Opinión Consultiva OC-23/17, Medio Ambiente y Derechos Humanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 15 de noviembre de 2017.

⁴ Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Río de Janeiro, Principio 15, 1992.

⁵ El derecho humano a la salud y al medio ambiente son derechos que, a su vez, constituye una garantía para la realización y vigencia de otros derechos. Es decir, han sido reconocidos como una condición necesaria para la vida humana y, por lo tanto, su protección y garantía son de orden público e interés social. Por esta razón, las medidas que se tomen a la luz del principio precautorio se encuentran fundamentadas en la constitución y justifican la restricción de otros derechos, tales como el derecho de vía o el derecho de libre asociación y reunión.

⁶ Comisión de las Comunidades Europeas, Comunicación de la Comisión Sobre el Recurso al Principio de Precaución, Bruselas, 2000.

⁷ Romero Casabono, Carlos María, “Principio de Precuación, Biotecnología y Derechos”, Comares, Bilboa 2004.

⁸ “El daño moralmente inaceptable es aquel cuyas consecuencias trasciende a la generación actual hacía las generaciones futuras cuando este sea una amenaza contra la salud o la vida; grave y efectivamente irreversible; injusto para las generaciones presentes o futuras, o impuesto sin tener debidamente en cuanta los derechos humanos afectados.” Informe del Grupo de Expertos sobre el Principio Precautorio, Recuadro 2, p14, UNESCO, 2005.

⁹ Amparo en revisión 307/2016, ponente: Norma Lucía Piña Hernández, Secretarios: Eduardo Aranda Martínez y Natalia Reyes Heroles Scharrer, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Amparo en Revisión 610/2019, Ponente: Alberto Pérez Darán, Secretarios: Iveth López Vergara e Isidro Muñoz Acevedo, Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

¹⁰ Acción de inconstitucionalidad 11/2016, Ponente: Norma Lucia Piña Hernández, Secretarios: Natalia Reyes Heroles Scharrer, Laura Patricia Román Silva y Ricardo García de la Rosa, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

¹¹ Sarukhan, Adelaida, Un nuevo coronavirus, una nueva epidemia, muchas incógnitas, IsGlobal, Marzo 2020.

¹² “En total, desde enero, el país contó con material para realizar 9,100 pruebas de diagnóstico: 1,500 fueron asignadas al Instituto de Diagnóstico y Referencia Epidemiológicos (INDRE), y el resto distribuidas en laboratorios de los 32 estados, institutos nacionales de salud y hospitales de especialidad, además del Issste y el Seguro Social”, explicó el Subsecretario de Prevención y Promoción de la Salud, Hugo López-Gatell, en la conferencia mañanera del 13 de marzo.

¹³ Comunicado de Prensa Núm. 337/19, Estadísticas a propósito del día mundial de la población, INEGI, 10 de julio de 2019.

¹⁴ Comunicado de Prensa Núm. 525/18, Características de las Defunciones registradas en México durante el 2017, INEGI 31 de octubre de 2018.