La versión original del presente escrito fue publicada en Verfassungsblog el 19 de mayo de 2023.
La adopción inminente de la Directiva de la Unión Europea sobre la Diligencia Debida (DDD) en materia de sostenibilidad empresarial podría cambiar drásticamente la composición normativa de la industria armamentística en Europa. Mientras el Parlamento, la Comisión y el Consejo de la Unión (UE) se preparan para entrar en los llamados «diálogos tripartitos» para adoptar un texto final, desconocemos si acaso el comercio de armas estará incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva. En caso afirmativo, las disposiciones resultantes podrían incluir obligaciones de diligencia debida para eslabones posteriores a la venta en la cadena de valor, reforzando así el control y la verificación. Este artículo subraya el déficit de rendición de cuentas en el actual régimen europeo de exportación de armas de fuego y muestra cómo la Directiva sobre la diligencia debida podría contribuir a corregir esta situación, evitando al mismo tiempo el tráfico y el desvío de armas.
Antecedentes
Cuatro de los 10 principales exportadores de armas del mundo son Estados miembros de la UE. Francia es el tercero en importancia, sumando aproximadamente 11 % de las ventas mundiales durante el período 2018-2022. Le siguen Alemania, Italia y España, que en su conjunto representaron el 10,6% de las ventas durante el mismo período. En total, estos países representan más de una quinta parte de las exportaciones de armas en todo el mundo.
Mientras la venta de armas aumenta exponencialmente, la ONU considera que la tenencia civil de armas de fuego representa un riesgo generalizado de desvío por pérdida, robo o transferencia ilegal. De hecho, sólo el 12% de las aproximadamente 857 millones de armas civiles que existen en el mundo están registradas. Además, el Estudio Mundial sobre Tráfico de Armas de Fuego 2020 de la ONU identificó a Europa como un «importante punto de partida» desde donde provienen las armas incautadas.
Asimismo, es alarmante que las armas europeas y sus partes son incautadas con regularidad en zonas de conflicto y alto riesgo donde se cometen crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad y violaciones graves de derechos humanos. Por ejemplo, un informe reciente concluyó que empresas de Alemania, Austria y Francia proveen a la junta militar de Myanmar con materiales para fabricar armas a pesar de las sanciones internacionales. Peor aún, las exportaciones europeas de armas podrían estar contribuyendo a la comisión de crímenes de guerra en Yemen y Ucrania. La incorporación de obligaciones de debida diligencia en eslabones posteriores a la fabricación en la DDD evitaría la venta irresponsable de armas y mejoraría los mecanismos de supervisión.
El déficit de responsabilidad
La legislación de la UE no contiene normas obligando a los Estados miembros a facilitar datos públicos sobre la importación o exportación de armas de fuego, ni sobre sus ingresos y gastos por estos conceptos. Tampoco exige controles de usuario final obligatorios en el caso de las exportaciones, lo cual permitiría a terceros verificar si las armas llegaron al destino previsto. El Reglamento de la UE sobre Armas de Fuego, por ejemplo, sólo exige a los Estados miembros que establezcan un régimen de licencias de exportación, importación y tránsito internacional. Por su parte, la Posición Común de la UE sobre exportaciones de armas exige evaluaciones del riesgo en materia de derechos humanos, pero tiene un sistema de toma de decisiones socavado por la práctica llamada undercutting (cuando un país decide expedir una licencia que fue denegada por otro Estado miembro) y falta de transparencia.
Por su parte, el Tratado sobre el Comercio de Armas, del cual son parte todos los Estados miembros de la UE, prevé la autorización de licencias de exportación siempre y cuando los Estados hayan evaluado la posibilidad de que las armas no contribuyan a violaciones graves de los derechos humanos, a la comisión de crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad y genocidio, así como al terrorismo y los delitos transnacionales. Esta evaluación debe identificar un «riesgo preponderante» de cualquier «consecuencia negativa», pero la definición y el alcance de dichos riesgos se deja a la interpretación de cada Estado parte. A menudo, esto da pie a un conflicto de intereses, dado que los mismos Estados que deben realizar la evaluación de riesgos son a veces los propietarios de las empresas armamentísticas.
Expertos de la ONU han constatado que, al examinar varios casos contra licencias expedidas en Europa, los Estados miembros de la UE parecen ignorar frecuentemente sus obligaciones respecto a la Posición Común de la UE y el Tratado sobre el Comercio de Armas. Esto se ve agravado por las ambigüedades lingüísticas de las traducciones oficiales de la Posición Común. Ello crea un déficit generalizado de acceso a la justicia y de transparencia que se ve perpetuado por la falta de supervisión, regulación y obligaciones de diligencia debida sobre la producción, uso, exportación y eliminación de armas de fabricación europea.
Por último, la industria armamentística europea goza de protecciones en muchas jurisdicciones, incluida la secrecía para la concesión de licencias y los acuerdos de exportación a través de excepciones de seguridad nacional o política exterior aprobadas por el Estado. En consecuencia, los recursos judiciales para las víctimas de la violencia armada perpetrada con productos exportados con base en ventas negligentes son alarmantemente deficientes. Estas excepciones han puesto en peligro el derecho a un recurso al que tienen derecho los supervivientes de violencia armada, incluso en virtud de la legislación nacional e internacional sobre derechos humanos.
Las propuestas para la Directiva sobre Diligencia Debida
En febrero de 2022, la Comisión Europea publicó su propuesta de Directiva sobre Diligencia Debida en materia de sostenibilidad empresarial. Este texto pretende animar a las empresas de cierto tamaño, ya sea con sede en Europa o registradas en Europa, a adoptar prácticas empresariales responsables y sostenibles, identificando y, en caso necesario, previniendo, mitigando o poniendo fin a los efectos perjudiciales de sus actividades sobre los derechos humanos y el medio ambiente. Con esta propuesta, la Comisión pretende armonizar la aplicación de medidas correctoras para las personas perjudicadas por actividades empresariales.
Para garantizar una aplicación amplia de la propuesta, la Comisión previó un ámbito de aplicación material expansivo de las obligaciones de diligencia debida empresarial, sobre todo proporcionando una definición inclusiva de cadenas de valor, aplicable a todos los sectores. Sin embargo, el Consejo Europeo, en su posición publicada en diciembre de 2022, restringió el alcance de las cadenas de valor y excluyó de la Directiva al sector armamentista al omitir productos sujetos a controles de exportación del documento.
‘Cadena de valor’ versus ‘cadena de actividades’
De conformidad con el artículo 3, apartado g) de la DDD, la Comisión define a las cadenas de valor como «las actividades relacionadas con la producción de bienes o la prestación de servicios por parte de una empresa». El alcance del concepto de cadenas de valor abarca aquí las actividades empresariales ascendentes y descendentes, a saber, van desde la producción de bienes o la prestación de servicios hasta el «uso y la eliminación del producto». Si esta redacción entrara en vigor, esta amplia definición impondría a las empresas, incluido el sector de fabricación de armas, la obligación de garantizar que sus actividades empresariales a lo largo de toda la cadena de valor no afecten negativamente al disfrute de los derechos humanos o al medio ambiente. De este modo, los fabricantes de armas estarían obligados a garantizar que la vida útil de sus productos, desde su uso hasta su eliminación, no tenga repercusiones negativas sobre los derechos humanos.
Sin embargo, el Consejo Europeo discrepó de la Comisión Europea e hizo un llamado a que se sustituyera el término «cadena de valor» por el de «cadena de actividades». Esto significa que el uso del producto de una empresa quedará excluido de sus obligaciones de diligencia debida. El Consejo desea excluir de dichas obligaciones al sector de fabricación de armas, que quedaría exento de las obligaciones de diligencia debida relacionadas «con la distribución, el transporte, el almacenamiento y la eliminación» de armas. Según el Consejo, este sector está sujeto a controles nacionales de exportación, lo que significa que cada Estado miembro de la UE puede decidir individualmente cómo regular la exportación de armas y su autorización.
Responsabilidad y recursos
En cuanto a la responsabilidad civil, la Comisión propuso que las empresas fueran responsables de cualquier daño sufrido por personas físicas o morales, incluidos los daños causados en relación con socios comerciales indirectos, siempre que la empresa no hubiera evitado y puesto fin a posibles impactos adversos. Pero en la propuesta del Consejo se eliminan los daños causados por los socios comerciales directos e indirectos de la empresa, y las obligaciones de diligencia debida se limitan únicamente a las «relaciones comerciales establecidas». Ciertas organizaciones de derechos humanos han señalado que esta exclusión dará lugar a una falta de rendición de cuentas.
En todo caso, la inclusión de disposiciones sobre responsabilidad civil, ya sean más o menos amplias, obligará a los Estados miembros de la UE a adaptar sus marcos legislativos a nivel nacional sobre diligencia debida para ajustarlos a la Directiva. Por ejemplo, habría que modificar la ley alemana de diligencia debida (Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz, LkSG), la cual excluye el recurso a la responsabilidad civil.
Es importante señalar que las disposiciones de la DDD u otras leyes de diligencia debida que incluyen disposiciones de responsabilidad civil, como la Loi de Vigilance francesa y la actual propuesta de diligencia debida holandesa, no excluyen la posibilidad de demandas por responsabilidad civil extracontractual y otras causales. En dos casos sobresalientes, por ejemplo, las empresas alemanas Heckler & Koch y Sig Sauer fueron declaradas responsables de infringir leyes administrativas y comerciales por exportaciones ilegales a México y Colombia, respectivamente.
Otras propuestas
Para hacer frente a estos retos, la Comisión Europea presentó en octubre de 2022 una propuesta de Reglamento sobre importación, exportación y tránsito de armas que pretende crear normas armonizadas para la importación y exportación de armas de fuego de uso civil y que sustituiría al Reglamento sobre armas de fuego. Esta propuesta incluye disposiciones claras para mejorar la cooperación y el intercambio de información entre las autoridades nacionales dentro de la UE, y prevé controles del usuario final y evaluaciones de riesgo comunes institucionalizadas a nivel de la UE. Esta iniciativa se encuentra actualmente en sus primeras fases de redacción y seguramente será objeto de nuevas negociaciones.
Dada su posición como principal región exportadora, Europa tiene un papel destacado en la definición de normas mundiales para prevenir el tráfico y el desvío de armas de fuego. En este sentido, la Directiva puede contribuir a mejorar el panorama normativo incorporando a su ámbito de aplicación los eslabones posteriores a la venta en la industria de las armas de fuego, que abarcarían la distribución, el comercio minorista, el uso y la eliminación de dichas armas. Las víctimas y los supervivientes también se beneficiarían de disposiciones sólidas en materia de reparación de los daños causados por los socios comerciales directos e indirectos.
León Castellanos Jankiewicz. Investigador de tiempo completo en el Instituto Asser para el Derecho Internacional y Europeo de La Haya, Países Bajos, e Investigador Nacional Nivel I del SNI por el CONAHCYT. Twitter: @Leoncastjan
Melanie Schneider. Pasante de investigación en el Instituto Asser para el Derecho Internacional y Europeo de La Haya, Países Bajos.