La industria eléctrica y el ábaco judicial

¿En qué consiste el trabajo de la Suprema Corte ante la Ley de la Industria Eléctrica?

La Suprema Corte de Justicia de la Nación tiene a su cargo la muy importante tarea de analizar si los actos y omisiones de las autoridades se apegan a la Constitución. Se trata de una garantía mínima de que nuestro orden social se ajuste a lo que una mayoría democrática decidió incorporar en ese texto como reglas mínimas del juego, plasmadas como derechos, instituciones, reglas, principios, programas y mandatos.

Así, las decisiones de la Corte no implican resolver sobre si algo es bueno o malo en términos de política pública o, en su caso, como modelo social o de gobierno; esa decisión ya fue tomada por los autores de la Constitución y la misión de la Corte es asegurar su cumplimiento. En otras palabras, el mandato es hacer valer la Constitución como norma fundamental de nuestro orden jurídico, de otra forma, sólo tendría valor como poesía política: en el mejor de los casos conmovedora, pero no útil como herramienta para asir el poder. ¿Para qué querríamos, en tal escenario, una Constitución o una Suprema Corte?

Como en muchos otros casos, el modelo a seguir en materia energética en nuestro país está plasmado en la Constitución, por lo que todas las autoridades deben ajustarse a éste, entre ellas, el Congreso de la Unión al crear o modificar leyes. Sin embargo, para no pocos esto fue precisamente lo que no sucedió cuando se reformó la Ley de la Industria Eléctrica, mediante decreto publicado el 9 de marzo de 2021 en el Diario Oficial de la Federación: los legisladores no se ciñeron a lo que establece el texto constitucional en esta materia. En respuesta, se han presentado diversos medios de control constitucional ante el Poder Judicial de la Federación, que deberá responder no si la reforma legal es atinada o errónea para el país, sino únicamente si cumple o no con nuestra Constitución, con esas reglas mínimas del juego estipuladas ahí democráticamente.

Entre esos medios de control constitucional, se encuentran numerosos juicios de amparo, una controversia constitucional presentada por la Comisión Federal de Competencia Económica y otra por el estado de Colima, todos pendientes de resolución, así como una acción de inconstitucionalidad presentada por 48 senadores de la República, que ya fue resuelta por la Suprema Corte el pasado 7 de abril.

¿Cómo están regulados los votos, razones y mayorías en la acción de inconstitucionalidad?

De acuerdo con el artículo 105, fracción II, de la Constitución este medio de control tiene por objeto “plantear la posible contradicción entre una norma de carácter general y esta Constitución”. Se trata de un medio de control muy amplio, para asegurar que la norma se ajuste a la Constitución, no sólo a alguna disposición constitucional, sino a toda la Constitución. El mismo artículo establece en su último párrafo lo siguiente: “Las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia sólo podrán declarar la invalidez de las normas impugnadas, siempre que fueren aprobadas por una mayoría de cuando menos ocho votos”. [énfasis del autor]

Por su parte, el artículo 72 de la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución establece lo siguiente:

Artículo 72.¹ Las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia sólo podrán declarar la invalidez de las normas impugnadas, si fueren aprobadas por cuando menos ocho votos. Si no se aprobaran por la mayoría indicada, el Tribunal Pleno desestimará la acción ejercitada y ordenará el archivo del asunto.

Artículo 43.² Las razones que justifiquen las decisiones de las sentencias aprobadas por cuando menos ocho votos, serán obligatorias para todas las autoridades jurisdiccionales de la federación y de las entidades federativas. Las cuestiones de hecho o de derecho que no sean necesarias para justificar la decisión no serán obligatorias.

La Suprema Corte no estará obligada a seguir sus propios precedentes. Sin embargo, para que pueda apartarse de ellos deberá proporcionar argumentos suficientes que justifiquen el cambio de criterio.

La Suprema Corte estará vinculada por sus precedentes en los términos antes descritos, incluso cuando éstos se hayan emitido con una integración de Ministras y Ministros distinta. [énfasis del autor]

Debe decirse que la obligatoriedad de los razonamientos de las sentencias fue incorporada en esta Ley reglamentaria sin que existiera previamente una disposición similar en la Constitución; sin embargo, mediante una reforma a la Constitución, publicada el 11 de marzo de 2021, se adicionó un párrafo al artículo 94 constitucional; de tal manera, que esta regla ya no sólo es aplicable a las acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales, sino a cualquier sentencia del pleno de la Corte: “Art. 94…Las razones que justifiquen las decisiones contenidas en las sentencias dictadas por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación por mayoría de ocho votos, y por las Salas, por mayoría de cuatro votos, serán obligatorias para todas las autoridades jurisdiccionales de la Federación y de las entidades federativas…”

Del régimen constitucional y legal transcrito transcrito se desprenden dos supuestos:

i) Invalidez de normas. Las resoluciones sólo podrán declarar la invalidez de normas generales si fueren aprobadas por cuando menos ocho votos. Al respecto es importante resaltar que ni en el caso de decisiones de mayoría simple, ni en el caso de las que requieran mayoría calificada como en este, es necesario que los ministros que aprueben la resolución coincidan en la motivación de los proyectos, ya que incluso pueden disentir por completo de ésta, lo que no altera el sentido de su voto, pues concurren/coinciden en el sentido o dirección de la resolución, como se desprende del artículo 7, último párrafo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación (LOPJF):

Artículo 7. … Siempre que un Ministro o Ministra disintiere de la mayoría, o estando de acuerdo con ella tuviere consideraciones distintas o adicionales a las que motivaron la resolución, podrá formular voto particular o concurrente, respectivamente, el cual se insertará al final de la ejecutoria respectiva si fuere presentado dentro de los cinco días siguientes a la fecha del acuerdo. [énfasis del autor]

Así, podría darse el supuesto de que, en una resolución aprobada por mayoría, todos los ministros lleguen a la misma conclusión por motivos diferentes mediante votos concurrentes, lo que no le quitaría su carácter de aprobada por una mayoría. Por ello, es claro que el término “resoluciones” debe entenderse en estricto sentido, es decir, al objeto y sentido mismo del proyecto: si una norma es o no constitucional. Por ello, en la práctica jurisdiccional del propio pleno de la Suprema Corte es común observar como se da cuenta por la secretaría general de aprobaciones por unanimidad o por mayoría con anuncios de votos concurrentes.

ii) Obligatoriedad de las razones. Las razones que justifiquen las decisiones de las sentencias aprobadas por cuando menos ocho votos, serán obligatorias para todas las autoridades jurisdiccionales. Nótese que, en este caso, la obligatoriedad de las razones es indiferente a si la sentencia declara que una norma es constitucional o es inválida; incluso es indiferente a si lo que se reclama es una norma, un acto o una omisión. Se trata de una disposición que tiene por objeto exclusivamente normar criterio a las autoridades jurisdiccionales del país.

Como puede verse, son dos figuras jurídicas distintas e independientes, ya que pueden darse casos en los que se actualicen las dos, sólo la primera, sólo la segunda, o ninguna de ellas. A continuación, se resumen las diferencias entre ambas figuras:

¿Qué paso en la resolución de la acción de inconstitucionalidad 64/2021?

El proyecto fue turnado a la ponencia de la ministra Loretta Ortiz Ahlf. En la sesión programada para su discusión el secretario general dio cuenta al pleno con el proyecto y se dio lectura de los puntos resolutivos siguientes:

PRIMERO. ES PROCEDENTE PERO INFUNDADA LA PRESENTE ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD.

SEGUNDO. SE RECONOCE LA VALIDEZ DE LOS ARTÍCULOS 3, FRACCIONES V, XII, XII BIS Y XIV; 4, FRACCIONES I Y VI; 12, FRACCIÓN I; 26; 35, PÁRRAFO PRIMERO; 53; 101; 108, FRACCIONES V Y VI, Y 126, FRACCIÓN II, DEL DECRETO POR EL QUE SE REFORMA Y ADICIONA LA LEY DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA.

TERCERO. PUBLÍQUESE ESTA SENTENCIA EN EL SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN.

NOTIFÍQUESE³

Posteriormente, el proyecto fue sometido a consideración del pleno por apartados: por cada apartado del proyecto se dio la palabra a la ministra ponente, quien expuso el análisis respectivo, se escucharon las intervenciones de las ministras y ministros y, una vez discutido, se recabaron las votaciones, también por cada apartado. Así, por ejemplo, en el apartado A se discutió la posible afectación a la libre competencia, en tanto que en el apartado C se analizó la posible afectación al medio ambiente. Esta forma de proceder no es atípica y facilita la exposición del ponente y la discusión por parte de los ministros; de hecho, en la acción de inconstitucionalidad en contra de diversas disposiciones de la Ley Federal de Austeridad Republicana, que se discutió previamente a esta, se procedió de igual forma.

Sin embargo, en este caso, del análisis de la votación recabada en cada apartado, se desprende que en ninguno de ellos se alcanza una mayoría de al menos 8 votos a favor o en contra del apartado, es decir, a favor o en contra de las razones o consideraciones planteadas en cada apartado, por lo que, al recabarse votación en cada uno de ellos, se desestimó la acción. Sin embargo, de la simple lectura de la versión taquigráfica de la sesión, se desprende que sí hubo 8 votos por la invalidez de algunos artículos como se ilustra en el siguiente cuadro:

Como puede apreciarse, es claro que 8 ministros están por la invalidez de algunos artículos (expulsarlos del orden jurídico), aún cuando no coincidan en la motivación y, por lo tanto, no exista la misma mayoría en las razones o considerandos (mayoría necesaria para que la razones sean obligatorias para las autoridades jurisdiccionales del país).

Al abordarse una votación por apartado, en función de las posibles violaciones a la Constitución, aun cuando había coincidencia de varios artículos en los diversos apartados, se creó una restricción que condujo a la votación de las razones previstas en cada apartado, pero que dejó a un lado el cómputo de la votación por la constitucionalidad o invalidez de los artículos, independientemente de sus razones.

Esto dio como resultado que los resolutivos de la sentencia no sean congruentes con la votación, ya que es innegable que existen 8 votos por la invalidez de los artículos 4, fracción VI, y 26 por considerarlos inconstitucionales, aunque por razones que no alcanzan cada una de ellas una mayoría de 8 votos, lo que llevó a desestimar la acción de inconstitucionalidad.

Se cuida en todo momento el cómputo de los votos en las razones (artículo 94 constitucional, para el efecto de que sean obligatorias para las autoridades jurisdiccionales), pero no el cómputo de los votos por la validez o invalidez de las normas (artículo 105 constitucional, para el efecto de declarar la invalidez de normas, en relación con el artículo 7 de la LOPJF, que prevé la posibilidad de concurrir en el sentido por razones distintas).

Como se desprende de la misma versión taquigráfica de la sesión del 7 de abril de 2022, la mezcla o confusión de cómputos por las razones y por la resolución no pasó inadvertida para los mismos ministros:

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: En relación con los votos que, básicamente, son los Ministro Gutiérrez y el Ministro González Alcántara y que, en su caso, les tocaría a ellos determinarlo, la verdad es que lo que la Constitución dice es que serían obligatorias las consideraciones que tengan ocho votos. Entonces, en el primer caso, no se alcanzaron ocho votos, para que esas razones en el apartado A, generaran la invalidez y, ahí, hubo un voto diferenciado entre el Ministro González y el Ministro Gutiérrez.

Cuando llegamos al apartado C, que es lo del medio ambiente sano, el Ministro Gutiérrez considera que esos argumentos —sí— lo llevan a la invalidez y el Ministro González Alcántara considera que no. Entonces, realmente, no hay ocho votos en ningún apartado sobre las consideraciones que serían obligatorias y que llevarían a la invalidez; pero, en todo caso, —yo— creo que son los señores Ministros los que nos pudieran aclarar cómo —si ustedes no tienen inconveniente— se computa su voto. Ministro Gutiérrez y Ministro González Alcántara, por favor.⁵

SEÑOR MINISTRO AGUILAR MORALES: Es que —yo— entiendo los de las consideraciones que fueran obligatorias, pero, para la invalidez de la norma, se señala que bastan ocho votos. Puede ser que se declare la invalidez de la norma y que las consideraciones no sean obligatorias porque no se alcanzaron la uniformidad, pero —yo— creo que son dos cosas —desde mi punto de vista— independientes, aunque deriven de los mismos razonamientos.⁶

SEÑORA MINISTRA PIÑA HERNÁNDEZ: Digo, ellos están en la posibilidad de definir su voto, lo que pasa es que nunca lo habíamos hecho en relación a una votación por validez e invalidez, siempre en función de argumentos. Siempre lo hacemos por validez o invalidez de la norma, no de los argumentos; pero, bueno, si ellos deciden hacer su voto así, pero al margen de lo anterior, según la versión taquigráfica, el Ministro Juan Luis votó por la validez sexta, articulo 4 porque era violatorio al medio ambiente sano. Entonces, bueno, ahora —ya—…⁷

SEÑOR MINISTRO PÉREZ DAYÁN: Gracias, señor Ministro Presidente. Muy respetuosamente, creo que sí, ya en un primer apartado, el artículo 26, alcanzó una votación de siete por su invalidez y en esta ocasión, en esa misma circunstancia, el artículo 26 ha alcanzado uno más, junto con el 126, fracción II. Creo que tanto el 26, como el 126, fracción II, padecen de un vicio de validez, con lo cual, creo, se dan los ocho votos, independientemente de que haya una razón diferenciada. Gracias, señor Ministro.⁸

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: No, no, no en el apartado, yo me refiero, ya estamos viendo… tenemos dos apartados con siete votos, pero en el primer apartado usted votó por la validez y en éste por la invalidez y el Ministro González Alcántara, contrario.
¿Sumamos sus votos de ustedes dos por la invalidez o seguimos haciendo una votación diferenciada? Esa es la pregunta que creo que solo ustedes pueden responder.⁹

SEÑOR MINISTRO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA: Esto —me parece— que sucede todos los días en este Pleno o en Salas. Estamos analizando una norma y podemos decir que la norma penal no es violatoria de un precepto, pero es violatoria de taxatividad. Yo me quedo con la violación de medio ambiente.¹⁰

SEÑOR MINISTRO GONZÁLEZ ALCÁNTARA CARRANCÁ: Aquí mi voto es por la validez, Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Perfecto, muy bien.

SEÑOR MINISTRO LAYNEZ POTISEK: Creo que es muy pertinente la pregunta que hace el Presidente. Es cierto que todos siempre votamos en el Pleno por la validez o invalidez, pero contra consideraciones, por otras consideraciones, por las A o por las B. Pero para cómputo y seguridad jurídica, pues —sí— tenemos que decir “se lograron ocho o siete”, por razones distintas y entonces no sería obligatorio.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Pero —ya— quedó resuelto porque —ya— el Ministro González Alcántara —ya— determinó su voto. Creo que era muy importante esto que se puso a discusión.

Y, BUENO, ENTONCES, SI NO TIENEN INCONVENIENTE, QUEDA EN ESOS TÉRMINOS. SE DESESTIMA AL NO ALCANZAR LOS OCHO VOTOS.¹¹ [Énfasis del autor]

Como resulta evidente, la conclusión no es acorde con la discusión. Se desestima la acción por no lograrse una mayoría de 8 votos en las razones, cuando lo único que debía computarse para estos efectos eran los votos por la validez o invalidez de las normas impugnadas. Así, se tiene una sentencia incongruente con la votación, que desconoce la invalidez pronunciada por 8 ministros respecto de los artículos 4, fracción VI, y 26 de la Ley, que son parte esencial de la reforma, al referirse a los costos de producción que son base la oferta de energía eléctrica y el orden de despacho.

¿Se puede enmendar este error de la Suprema Corte?

Del proceso de resolución se advierte que:

• No se cumplió con lo dispuesto por el artículo 105 constitucional, al desestimarse la acción de inconstitucionalidad, pese a que existe concurrencia de 8 votos por la invalidez de la reforma los artículos 4, fracción VI, y 26 de la Ley.

• La sentencia dictada no es congruente en sus resolutivos con las votaciones recabadas, lo que es contrario al principio de seguridad jurídica previsto por la propia Constitución.

Se ha dicho que este resultado es producto de la forma en la que se toman decisiones en el cuerpo colegiado que conforma el pleno de la Suprema Corte; sin embargo, también se ha señalado que si bien es facultad del presidente de la Suprema Corte dirigir los debates, al existir una mayoría en contra del proyecto (simple en varios rubros y calificada en otros), tenía la obligación de turnar el asunto a otro ministro o ministra, como lo ordena el artículo 7, párrafo tercero, de la LOPJF, precisamente para evitar estos resultados, lo que no sucedió: “Si al llevarse a cabo la votación de un asunto no se obtuviere mayoría, se turnará a un nuevo Ministro o Ministra para que formule un proyecto de resolución que tome en cuenta las exposiciones hechas durante las discusiones”.

En cualquier caso, la Suprema Corte no estaría cumpliendo cabalmente con su mandato si mantiene este estado de las cosas. Más allá de los muy relevantes aspectos jurídicos involucrados, no se pasaría la prueba del sentido común: el órgano encargado de velar por la Constitución tiene mayoría de 8 votos por la inconstitucionalidad de la reforma a los artículos 4, fracción VI, y 26 de la Ley de la Industria Eléctrica, pero resuelve otra cosa.

Ahora bien, considerando exclusivamente los aspectos jurídicos, la Suprema Corte no se puede permitir notificar una resolución que se aparta de su decisión y de la Constitución, ante la evidencia de la votación y el resultado. Se trata en mi opinión de incumplimientos relevantes que deben atenderse especialmente por el órgano encargado de velar por el cumplimiento de la Constitución, esa es la razón de su existencia, la base de su legitimidad y probablemente de su supervivencia. El órgano encargado de hacer control constitucional no puede optar por no hacerlo y convertir la Constitución en poesía política.

Si bien el asunto se encuentra formalmente “resuelto”, y el proyecto está en engrose para ser notificado, existe un evidente error en el cómputo de los votos por la invalidez en los resolutivos respecto de las reformas a los artículos 4, fracción VI, y 26 de la Ley de la Industria Eléctrica (que no de las razones) que debe corregirse, lo que es perfectamente posible con fundamento en los artículos 17 y 105 constitucionales, y 58 del Código Federal de Procedimientos Civiles , de aplicación supletoria de acuerdo con el artículo 1 de la Ley Reglamentaria.

En la próxima sesión del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que se llevará a cabo el 18 de abril de 2022, se someterá a consideración del Pleno la aprobación del acta correspondiente a la sesión del 7 de abril de 2022, en la que se discutió y votó la acción de inconstitucionalidad. Esa es la ocasión perfecta para que el pleno de la Suprema Corte enmiende un error y cumpla cabalmente con su mandato constitucional. En caso de que no lo haga, una vez notificada la sentencia, la parte demandante podría solicitar una aclaración de sentencia haciendo notar la obvia contradicción conforme a lo dispuesto por el artículo 223 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria de acuerdo con el artículo 1 de la Ley Reglamentaria.

Tarde o temprano los ministros y ministras tendrán que enfrentarse con esta decisión. Tratándose del cumplimiento de su razón de ser, mejor temprano que tarde, mejor de motu proprio, y no resultar exhibidos por las partes en el juicio o en paneles internacionales, y mejor cumpliendo con la Constitución.

Gabriel Contreras Saldívar. Profesor de Temas Selectos de Derecho Constitucional en la Escuela Libre de Derecho. Opinión a título personal. Twitter: @GContreras_S

¹ Artículo sólo aplicable a acciones de inconstitucionalidad.

² Artículo aplicable tanto a las acciones de inconstitucionalidad como a las controversias constitucionales por remisión expresa del artñículo 73 de la Ley Reglamentaria.

³ Página 18 de la versión taquigráfica de la sesión del 5 de abril de 2022.

⁴ Es importante señalar que en el mismo sentido fueron su votaciones en los apartados F y G.

⁵ P. 131 de la versión taquigráfica de la sesión.

⁶ P. 132 de la versión taquigráfica de la sesión.

⁷ P. 133 de la versión taquigráfica de la sesión.

⁸ P. 135 de la versión taquigráfica de la sesión.

⁹ P. 135 y 136 de la versión taquigráfica de la sesión.

¹⁰ P. 136 de la versión taquigráfica de la sesión.

¹¹ P. 136 de la versión taquigráfica de la sesión.

¹² “Art. 58.- Los jueces, magistrados y ministros podrán ordenar que se subsane toda omisión que notaren en la substanciación, para el solo efecto de regularizar el procedimiento”.