El estudio de regularidad constitucional de una norma o un acto implica un análisis de objetividad normativa, no de subjetividad política.
Con ello en mente debe realizarse dicho escrutinio en el caso del decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, de la Ley General de Partidos Políticos, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y se expide la Ley General de los Medios de Impugnación en Materia Electoral, publicado en el Diario Oficial de la Federación (DOF) la madrugada del 2 de marzo.
Mucho se ha cuestionado si la segunda parte del Plan B electoral —propuesto por el presidente López Obrador luego de que su reforma constitucional no alcanzara la mayoría calificada necesaria en el Congreso de la Unión— consistente en modificaciones a diversas leyes, la abrogación de una y la expedición de otra, es constitucional o no. Para resolver dicho planteamiento, dejando de lado cualquier carga ideológica, basta con contrastar el texto del decreto con la Constitución.
1. Contexto: los planes A y B del actual Ejecutivo federal en materia electoral
El 6 de diciembre de 2022, la Cámara de Diputados federal rechazó la iniciativa del presidente de la República que buscaba reformar diversos artículos constitucionales, como el 35, 41, 54, 99 y 105 para, entre otras cuestiones, sustituir al Instituto Nacional Electoral (INE), que las y los consejeros y magistrados electorales —a pesar de no pertenecer a órganos de representación popular— fueran elegidos por el voto directo de la ciudadanía, así como que las y los diputados federales ya no fueran elegidos por distritos, sino mediante listas de partido.
A raíz de su fallida reforma constitucional, el Ejecutivo envió al Congreso su Plan B, para el cual sólo necesitaba los votos de Morena y sus aliados pues se trataba de una reforma a leyes secundarias y cuya aprobación se dividió en dos partes.
La primera, publicada en el DOF el 27 de diciembre de 2022,1 limita el concepto de propaganda gubernamental y mediante una ficción de exclusión, permite que las personas servidoras públicas lleven a cabo actos de propaganda. La segunda, publicada el 2 de marzo de 2023,2 se revisa a lo largo de este texto.
2. Estado actual: suspensión de ambas partes del Plan B
Los efectos de la primera parte fueron suspendidos para los procesos electorales de Coahuila y el Estado de México el 20 de febrero por el ministro Alberto Pérez Dayán, quien concedió la suspensión, en la acción de inconstitucionalidad 29/2023, al considerar que la primera parte del Plan B viola el artículo 105, fracción II, penúltimo párrafo, de la Constitución —que prohíbe modificar reglas electorales 90 días antes del inicio del proceso que rijan—, así como que de no concederla se podrían generar daños irreparables en el sistema democrático.3
Por su lado, la segunda parte ha sido impugnada por diversos partidos, el INE4 y por Edmundo Jacobo Molina, quien fue removido de la Secretaría Ejecutiva del Instituto con motivo del décimo séptimo transitorio del decreto de 2 de marzo, y quien logró el primer revés a esa parte del Plan B al obtener la suspensión —para ser restituido en el cargo— en el juicio que promovió contra la reforma.
Posteriormente, el 24 de marzo el ministro Javier Laynez Potisek, ponente en la controversia constitucional 261/2023 promovida por el INE contra la segunda parte del Plan B, concedió la suspensión respecto de todo el decreto “para evitar la posible disminución de la capacidad operativa” del INE y salvaguardar el sistema democrático nacional, al estimar que de no concederla se podrían generar daños irreparables en derechos humanos y en el funcionamiento del INE.
Ambos ministros realizaron una interpretación de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del artículo 105 constitucional, conforme con el artículo 1° de la Constitución, para conceder la suspensión, pues los artículos 14 y 64 prohíben que la medida cautelar pueda concederse en acciones de inconstitucionalidad o controversias constitucionales contra normas generales.
Así, tenemos que ambas partes del Plan B se encuentran suspendidas, con motivo de distintos medios de control constitucional, para distintos efectos, pero gracias a la aplicación del mismo método interpretativo, la interpretación conforme guiada por el principio pro persona. De tal manera que el decreto de 27 de diciembre de 2022 suspendido en acción de inconstitucionalidad, sólo para efectos de los procesos electorales locales de Coahuila y el Estado de México; mientras que el decreto del 2 de marzo de 2023, suspendido en controversia constitucional, respecto de todos sus efectos.
Los ministros coincidieron en que “la interpretación constitucionalmente válida”, ya fuera del artículo 64 o del diverso 14 de la Ley Reglamentaria, “lleva a sostener como excepción que en aquellos casos en que la controversia se hubiere planteado respecto de normas generales que impliquen o puedan implicar la transgresión irreversible de algún derecho humano, sí es factible conceder la suspensión”.5
Por lo que hace a las particularidades de cada asunto, el ministro Pérez Dayán expuso que de no concederse la medida “podrían causarse afectaciones irreparables al sistema democrático y a los derechos fundamentales implicados en este”, así como que tanto al momento de la iniciativa que dio origen al Decreto de 27 de diciembre como a la fecha de su publicación en el DOF, se encontraban corriendo los noventa días de “veda constitucional” en los que no pueden modificarse disposiciones fundamentales que deban regir un proceso electoral.
Por su lado, el ministro Laynez Potisek concluyó que se actualizaba la excepción al artículo 14 de la Ley Reglamentaria en virtud de que uno de los argumentos del INE consiste en cuestionar la naturaleza de las disposiciones del decreto como normas generales, pues aduce el INE que en realidad son normas privativas. En esa línea, estimó que no podía conceder la suspensión sólo respecto de dichas disposiciones pues una suspensión parcial generaría “un caos operativo” en el INE.
A ello añadió que el sistema democrático tiene como garantía orgánica la adecuada capacidad operativa del INE, por lo que al modificar el decreto sustancialmente su organización, compromete su funcionamiento, los derechos político-electorales de las y los ciudadanos —como votar y ser votado—, los derechos laborales del personal del INE, la equidad en la contienda, así como el padrón electoral y, por tanto, los derechos a la intimidad, identidad y privacidad de las y los electores. En dichas violaciones se profundiza a continuación.
3. Análisis: el decreto vis-a-vis la Constitución. ¿Por qué es inconstitucional?
Se han expuesto en diversos espacios las razones por las cuales se considera que la segunda parte del Plan B es contraria al texto de distintos artículos de la Constitución,6 lo cual a su vez impacta de manera directa en los principios, también constitucionales, que rigen a nuestro sistema electoral.
La Suprema Corte ha desarrollado en distintos precedentes7 el principio democrático, derivado, entre otros, de los artículos 35, 4 y 105 de la Constitución. Este principio “preserva una estructura jurídica y un régimen político, cuya principal expresión la constituye la renovación de los Poderes (…) mediante elecciones libres, auténticas y periódicas en las que la ciudadanía ejerce su derecho al sufragio”,8 siendo este último universal, libre, secreto y directo.
Dicho principio debe ser entendido “a partir del concepto de soberanía como voluntad general residente en el pueblo y fuente central de regulación jurídica”9 y se proyecta no sólo en las “reglas del juego” previstas tanto por la Constitución como por la legislación secundaria —siempre que esta última sea acorde con la primera—, sino también en los principios que las rigen: equidad, certeza, legalidad, independencia, imparcialidad, transparencia y objetividad, consagrados por el artículo 41 constitucional en su fracción V, apartado A, primer párrafo.
A continuación, en los tres siguientes ejemplos se hace un contraste textual del decreto de 2 de marzo con el texto constitucional y se exponen las implicaciones que la reforma tiene en los principios que rigen en materia democrática.
Primero. Exposición de datos personales. Violación al artículo 6° constitucional, en relación con el diverso numeral 41, fracción V, apartado B, inciso a), numeral 3.
El artículo 61, numeral 10, de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales (LEGIPE) ahora establece que “los módulos de atención ciudadana que instale el Registro Federal de Electores se deben ubicarse (sic) preferentemente, en bienes inmuebles de dominio público de los municipios, entidades federativas o de la Federación”. En dichos módulos se recaban los datos de las y los electores.
Como expuso el otrora consejero electoral Ciro Murayama, esto implica que los datos personales recabados con motivo del padrón electoral, que incluye datos personales sensibles,10 deban encontrarse “en inmuebles controlados por actores políticos”.
El artículo 6.° constitucional, apartado A, fracción II, reconoce el derecho de protección de datos personales al ordenar que “la información que se refiere a la vida privada y los datos personales será protegida en los términos y con las excepciones que fijen las leyes”. Si bien las leyes de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados y de Particulares reglamentan dichos “términos y excepciones”, y por tanto diversos entes públicos válidamente cuentan con datos de las personas, no hay justificación para que aquellos recabados para el padrón electoral, bajo resguardo de un órgano constitucional autónomo como lo es el INE, deban encontrarse físicamente en inmuebles pertenecientes al Poder Ejecutivo en cualquiera de sus tres órdenes de gobierno, lo cual vulnera la transparencia.
Por su lado, el artículo 41, apartado B, inciso a), numeral 3 de la Constitución establece que “corresponde al Instituto Nacional Electoral (…) para los procesos electorales federales y locales (…) el padrón y la lista de electores”.
Que los datos personales recabados con motivo del despliegue del principio democrático en su máxima expresión, esto es, el padrón que nos permite ejercer el voto, deban resguardarse en inmuebles pertenecientes a algunos de los órganos que, precisamente mediante el ejercicio del voto son elegidos por la población, es contrario al texto de los artículos 6.° y 41 constitucionales, así como al principio de transparencia en materia electoral, pues a pesar de ser requeridos por el INE, se encontrarían físicamente en posesión del gobierno.
Segundo. Reducción operativa del INE, impedimento para realizar los procesos y jornadas electorales. Violación a los artículos 35, fracciones I y II, y 41, apartado A, segundo párrafo y apartado D, de la Constitución.
Quizá lo más preocupante del Plan B es la reducción de la estructura ejecutiva del INE, esencial para la preparación, organización, realización y vigilancia de las elecciones, sin la cual no se puede ejercer de manera plena el derecho consagrado por el artículo 35 constitucional en sus dos vertientes: “votar en las elecciones populares” (fracción I) y “ser votado en condiciones de paridad” (fracción II).
El artículo 72 de la Legipe vigente a raíz del Plan B desaparece las trecientas Juntas Ejecutivas en igual número de distritos, en los que elegimos al mismo número de diputados federales por el principio de mayoría relativa, y que auxilian en la elección de las senadurías por entidad federativa y del presidente de la República.
Dicha estructura ejecutiva permanente está contemplada por el artículo 41, fracción V, apartado A, segundo párrafo, de la Constitución que dispone que “El Instituto Nacional Electoral (…) contará en su estructura con órganos de dirección, ejecutivos, técnicos y de vigilancia”, respecto de lo que precisa que “dispondrán del personal calificado necesario para el ejercicio de sus atribuciones”.
Asimismo, el apartado D del citado artículo 41 constitucional establece que el “Servicio Profesional Electoral Nacional comprende la selección, ingreso capacitación, profesionalización, promoción, evaluación, rotación, permanencia y disciplina, de los servidores públicos de los órganos ejecutivos y técnicos del Instituto Nacional Electoral y de los organismos públicos locales”.
Luego, eliminar órganos ejecutivos expresamente regulados por la Constitución es claramente contrario al texto del artículo 41 constitucional, pero, además, también es violatorio del diverso artículo 35, pues dichos órganos ejecutivos son fundamentales en el desarrollo de todos los procesos electorales, por lo que eliminarlos y reducir la estructura permanente del Instituto vulnera el derecho a votar y ser votado en términos de lo dispuesto por la Norma Fundamental.
El derecho al voto y el órgano constitucional autónomo rector en la materia son el pilar y el garante de la democracia, por lo tanto, reducir la estructura del Instituto a un nivel pírrico mediante una legislación secundaria que ignora y contradice el texto constitucional, vulnera los principios que rigen la función estatal electoral, consagrados por el primer párrafo del apartado A del artículo 41 constitucional.
Al respecto, el ministro Laynez estimó que de no conceder la suspensión del decreto de 2 de marzo “se podrían vulnerar de manera irreparable derechos (…) de carácter político electoral que presuponen elecciones libres, auténticas y periódicas, organizadas por autoridades independientes e imparciales”.11
Tercero. Intromisión en la autonomía de decisión y organización del INE. Violación al artículo 41, fracción V, apartado A, antepenúltimo párrafo, de la Constitución.
Finalmente, el transitorio décimo séptimo del decreto de 2 de marzo —una de las normas tildadas como privativas por el INE— contradice frontalmente lo establecido por el artículo 41, fracción V, apartado A, antepenúltimo párrafo, de la Constitución, que establece que “el Secretario Ejecutivo será nombrado con el voto de las dos terceras partes del Consejo General a propuesta de su Presidente”.
De la Constitución se desprende que no hay mayores requisitos para la designación de la o el titular de la Secretaría que sea (i) propuesto por el consejero presidente y (ii) nombrado por mayoría calificada del Consejo General. Al ordenar el cecreto que “dada la modificación de las facultades de la Secretaría Ejecutiva con la entrada en vigor del presente Decreto, la persona titular de dicho cargo cesará sus funciones”, así como que “el Consejo General nombrará de entre los directores ejecutivos, a un encargado de despacho”, el legislador ordinario impuso al INE una restricción e incluso un mandato que excede al texto constitucional.
4. Futuro: Impugnación de la reforma y proceso electoral de 2024
La primera parte del Plan B fue suspendida por la Suprema Corte el 20 de febrero, solamente respecto de los procesos locales de Coahuila y el Estado de México; el decreto de 2 de marzo, por su transitorio cuarto, no es aplicable para dichos procesos. De cualquier forma, todos sus efectos fueron suspendidos el 24 de marzo.
A la fecha hay diversas impugnaciones contra la segunda parte del Plan B.12 Las dirigencias del PRI, PAN, PRD y MC y sus bancadas en el Congreso de la Unión -como minorías parlamentarias- presentaron acciones de inconstitucionalidad, al igual que el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI), lo que se suma a la controversia constitucional del INE y las impugnaciones del decreto de diciembre.
Por su lado, los recursos de reclamación interpuestos en contra de ambas suspensiones del Plan B se encuentran pendientes de resolución.
De esta manera la Suprema Corte, con independencia de los juicios de amparo ante el PJF o de otros juicios ante el TEPJF, tendrá la última palabra sobre la (ir)regularidad constitucional de esta reforma electoral.
No obstante, los efectos prácticos de la suspensión a la segunda parte del Plan B ya se ven materializados: el INE suspendió su reestructura13 y el proceso electoral 2023-2024 iniciaría en septiembre de este año de conformidad con el artículo 225 de la LEGIPE vigente antes del decreto hoy suspendido por la Suprema Corte, cuyas modificaciones pretenden que el proceso electoral federal inicie hasta noviembre.
Andrés Alcántara Silva. Licenciado en derecho por la Ibero y maestrando en derecho constitucional en la Escuela Libre de Derecho y en Administración Pública en la Anáhuac. Asociado en Conesa y Moreno Abogados (CYMA). @AndresAlSil.
1 Véase DECRETO por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley General de Comunicación Social y de la Ley General de Responsabilidades Administrativas.
2 Véase DECRETO por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, de la Ley General de Partidos Políticos, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y se expide la Ley General de los Medios de Impugnación en Materia Electoral.
3 Véase “La suspensión del Plan B: salvaguarda del principio de certeza electoral y democrática”.
4 Con sendas acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales ante la SCJN y juicios de protección de derechos civiles y políticos ante el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF).
5 Página 7 del acuerdo de suspensión dictado en la Acción de Inconstitucionalidad 29/2023 y página 12 del acuerdo de suspensión dictado en la Controversia Constitucional 261/2023, ambos haciendo referencia al Recurso de Reclamación 32/2016-CA resuelto por la Segunda Sala, así como a la tesis de él derivada.
6 Véase, por ejemplo, “Reforma publica artículo del Consejero Electoral Ciro Murayama, titulado Plan B: cinco violaciones a la autonomía del INE”.
7 Acciones de Inconstitucionalidad 3/2002, 8/2002, 13/2015 y sus acumuladas y 42/2015 y sus acumuladas.
8 Engrose de la Acción de Inconstitucionalidad 112/2019 y sus acumuladas, página 67, relativo a la “Ley Bonilla” con la que el anterior Gobernador de Baja California pretendía extender el periodo para el que fue electo.
9 Ibidem, p. 101.
10 Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados. Artículo 3. Para los efectos de la presente Ley se entenderá por: (…) Datos personales sensibles: Aquellos que se refieran a la esfera más íntima de su titular, o cuya utilización indebida pueda dar origen a discriminación o conlleve un riesgo grave para éste. De manera enunciativa más no limitativa, se consideran sensibles los datos personales que puedan revelar aspectos como origen racial o étnico, estado de salud presente o futuro, información genética, creencias religiosas, filosóficas y morales, opiniones políticas y preferencia sexual;
11 Página 11 del del acuerdo de suspensión dictado en la Controversia Constitucional 261/2023
12 Véase “Análisis constitucional de las Reformas político-electorales
2022-2023”.
13> “Suspende INE implementación de Reforma Electoral 2023 y operará con normatividad anterior”.