Hace algunos días, la Corte Suprema de Estados Unidos escuchó argumentos en dos casos que podrían marcar un antes y un después en la relación entre el derecho a la libertad de expresión e internet. Me refiero a los casos Moody v. Netchoice y Netchoice v. Paxton.
En estos casos, esta Corte resolverá sobre la constitucionalidad de leyes promulgadas en Texas y Florida que, en esencia, buscan impedir que las principales plataformas de contenido (YouTube, Facebook, TikTok, etc.) excluyan determinados usuarios o determinadas publicaciones por tener un punto de vista que no comparten.
Partamos de la siguiente premisa: hoy en día, estas plataformas pueden moderar su contenido como estimen pertinente. Dicho de otra forma, pueden elegir libremente eliminar a cualquier usuario o publicación que consideren desacertada, falsa, peligrosa, o con la que simple y sencillamente no estén de acuerdo.
La posibilidad que tienen estas plataformas para tomar decisiones sobre el discurso y contenido en general que publican y difunden se ha equiparado a la noción de discreción editorial.
Aplicada de buena fe y en su mejor versión, discreción editorial impide que las plataformas sean utilizadas para difundir contenidos socialmente repugnantes como el discurso de odio o la apología del delito.
Sin embargo, las nuevas leyes estadounidenses buscan reducir drásticamente la discreción editorial de dichas plataformas y permitir que el gobierno pueda obligarlas a publicar y difundir contenidos en contra su voluntad.
En efecto, en principio, las mencionadas las leyes de Texas y Florida buscan, por ejemplo, que si X (antes Twitter) permite que en su plataforma se expresen personas que están a favor de la vacunación, entonces también permita que se expresen personas que están en contra.
O, refiriéndome a un conflicto bélico actual, estas leyes buscan que si TikTok aloja en su plataforma contenido a favor de Israel, entonces también aloje contenido a favor de Palestina.
Así, X y TikTok estarían obligadas a alojar y publicar tales contenidos aunque como plataformas, supongamos, pudiera parecerles que el discurso en contra de la vacunación o a favor de Palestina es erróneo o inclusive peligroso.
Se trata de cuestiones novedosas y con un impacto potencialmente enorme. Por ende, estimo indispensable que como sociedad reflexionemos y debatamos sobre las mismas.
No perdamos de vista que en Estados Unidos estas leyes son las primeras de su especie, y aún no han entrado en efecto. En México no existe una ley que regule esta cuestión, aunque empiezan a circular proyectos que parecen tendientes a ello.
Para situar la reflexión y el debate, analizaré brevemente los argumentos que plantean las partes en los casos Netchoice.
El consorcio que representa a las principales plataformas digitales argumenta que al realizar un control editorial de los contenidos que publican, las plataformas están ejerciendo su derecho a la libertad de expresión protegido por la Primera Enmienda de la Constitución estadounidense.
Para fortalecer su planteamiento, el consorcio sostiene que el control editorial que realizan las plataformas digitales es exactamente igual al que llevan a cabo los periódicos tradicionales cuando deciden qué contenido publicar.
Por su parte, los gobiernos de Texas y Florida argumentan que el control editorial que ejecutan las plataformas es conducta y no discurso, por lo que no es aplicable la protección de la Primera Enmienda.
Además, estos estados plantean que plataformas digitales como X, Google o YouTube no son equivalentes a periódicos, sino que se parecen más a compañías telefónicas en tanto facilitan la comunicación entre terceros, pero no manifiestan sus propias ideas.
Hasta aquí la referencia específica a los casos Netchoice. En este texto no pretendo analizar pormenorizadamente estos casos. Por el contrario, busco tomarlos como “excusa” para plantear algunas reflexiones y cuestionamientos respecto a las complejas tensiones que genera el ejercicio del derecho a la libertad de expresión en la era del internet.
Ello, pues considero que las tensiones que ahora se le plantean a la Corte Suprema de Estados Unidos serán las mismas que mañana habrán de resolver legisladores y jueces en México.
Parece un dato inobjetable que hoy en día el derecho a la libertad de expresión y su correlacionado derecho a la información se ejercen principalmente a través de redes sociales y plataformas digitales en general.
Un gran número de personas han abandonado la consulta de los periódicos tradicionales —inclusive en su versión digital— y optado por expresarse e informarse a través de X, YouTube o TikTok.
Si ello es así, entonces parece evidente que estas plataformas ejercen un enorme poder sobre aquello que podemos decir, leer e inclusive pensar. Y como el Tío Ben solía decirle a Peter Parker, con gran poder viene gran responsabilidad.
Entonces, habría quienes argumentarían que al gran control que tienen tales plataformas sobre las comunicaciones debería corresponderle una regulación estricta que les imposibilite actuar arbitrariamente.
Desde una perspectiva más técnica, podría argumentarse que el rol de las empresas dueñas de las plataformas digitales se asemeja al de una autoridad más que al de un particular ordinario.
Por otro lado, podría argumentarse que el Estado tiene un interés legítimo en proteger la capacidad de sus residentes para participar en la vida pública, a través de la libertad de expresión, en igualdad de circunstancias.
Complementarían que no existe igualdad de circunstancias ahí en donde los guardianes de las principales vías de comunicación deciden unilateralmente quién pasa, quién se queda y quién se va.
Otra postura podría sostener que no se puede obligar a las plataformas a publicar contenido y discursos que no desean difundir, pues el derecho a la libertad de expresión abarca tanto la facultad de manifestar algo como la facultad de no hacerlo.
Esta misma postura podría fortalecer su argumento y señalar que la eliminación o reducción drástica del control editorial de las plataformas dificultaría la exclusión de contenidos indeseables o inclusive delictivos.
Como se ve, las tensiones entre la libertad de expresión y el internet son sumamente complejas, y dan lugar a cuestionamientos igual de difíciles de responder.
Pero la problemática entre la libertad de expresión y el internet a la que nos hemos referido hasta este punto puede complicarse aún más.
Si las plataformas digitales no son meros conductos neutrales (neutral conduits) sin ideologías propias, sino que juegan un rol activo en admitir o excluir discurso e información, entonces ¿deberían responder por los daños que pueda ocasionar el contenido que alojan y diseminan?
Estados Unidos, por ejemplo, cuenta con una famosa disposición legal conocida como la Sección 230, la cual establece que, con algunas excepciones, las plataformas digitales no son responsables de los contenidos generados por terceros, ni por su supresión.
De hecho, el año pasado la Corte Suprema de Estados Unidos conoció de un par de casos relacionados con el alcance de dicha ley, en los que dos personas demandaron responsabilidad a Twitter y a Google por ataques terroristas que, alegaban, se organizaron y difundieron a través de sus plataformas.
Lamentablemente, la Corte estadounidense se rehusó a analizar el alcance de la protección que la Sección 230 les brinda a las plataformas digitales y resolvió los casos con otros argumentos.1
En México no existe una disposición análoga a la que tiene Estados Unidos, por lo que, en principio, para resolver esta problemática habría que aplicar las reglas de responsabilidad previstas en el Código Civil federal y sus homólogos a nivel local.
Parece difícil que disposiciones legales que se crearon cuando no existía algo similar a una computadora, ni mucho menos a lo que hoy son las plataformas digitales, puedan resolver —satisfactoriamente— controversias que surgen en la era del internet.
Ahora, si bien nuestro país no tiene una disposición legal interna similar a la Sección 230, lo cierto es que el Tratado de Libre Comercio entre Canadá, Estados Unidos y México sí prevé una regla idéntica. Me refiero al artículo 19.17 de este Tratado.2
Por ende, si en algún momento la Corte estadounidense declara la invalidez de la Sección 230, o bien, establece una interpretación más restrictiva de la misma, ello impactará naturalmente al TMEC y, en esa medida, a la realidad mexicana.3
Retomemos esta última modalidad de la tensión entre la libertad de expresión y el internet para demostrar lo que ya adelantábamos: las preguntas que hoy se le plantean a la Corte Suprema de Estados Unidos serán las mismas que mañana habrán de resolver legisladores y jueces en México.
Pues bien, una faceta de las tensiones que he analizado ya ha llegado a nuestro país. Hablo de la tensión relativa a la responsabilidad de las plataformas por los daños que pueda ocasionar el contenido que alojan o publican.
Esta tensión es el fondo del amparo directo 8/2023, mejor conocido como el caso de Ulrich Richter contra Google, pendiente de ser resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
En este caso, Ulrich Richter demandó a esta plataforma una indemnización por los daños que, a su juicio, le ocasionaron diversas noticias —mismas que cataloga como falsas— publicadas en un blog alojado por Google.
El particular pide una indemnización de cinco mil millones de pesos, y los jueces de primera y segunda instancia ya le dieron la razón.
Habrá que estar pendientes de cómo resuelven el ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, ponente del proyecto, y el resto de los integrantes de la Primera Sala, pero todo indica que la sentencia será polémica en un sentido u otro.
De hecho, no es descabellado pensar que nuestro máximo tribunal esperará a que la Corte Suprema de Estados Unidos resuelva los casos que motivan el presente artículo para obtener un poco de “inspiración”.
En conclusión, si la libertad de expresión es esencial para cualquier sociedad democrática, y en nuestros tiempos tal derecho se ejerce principalmente a través de plataformas digitales, entonces la reflexión sobre la forma en la que ambas interactúan y tensionan no puede esperar ni un minuto más.
Por estas razones pienso que vale la pena iniciar el debate. En especial porque el debate ya está aquí.
Gustavo Ortega Cano. Abogado litigante egresado de la Universidad Panamericana (campus Mixcoac).
1 Para un análisis más profundo de estos casos, ver “Supreme Court Won’t Hold Tech Companies Liable for User Posts”.
2 El artículo 19.17 establece en su párrafo 2 lo siguiente: (…) ninguna Parte adoptará o mantendrá medidas que traten a un proveedor o usuario de un servicio informático interactivo como proveedor de contenido de información para determinar la responsabilidad por daños relacionados con la información almacenada, procesada, transmitida, distribuida o puesta a disposición por el servicio, excepto en la medida en que el proveedor o usuario, en su totalidad o en parte, haya creado o desarrollado la información.
3 Para un análisis más profundo de las disposiciones de comercio digital en el TMEC, ver ”El T-MEC y la conversación pública digital en México”.
Quizá parte del problema está en que en internet, con excepción de las páginas gubernamentales (que no permiten tampoco que los ciudadanos se expresen o se comuniquen horizontalmente) , no existe algo parecido al espacio público. Las redes sociales se asemejan más a centros comerciales que a las plazas enfrente de los palacios municipales. Las redes sociales, por su propio diseño, no fomentan la ciudadanía pues nos permite eliminar de nuestro círculo a quienes no nos caen bien o con quienes no estamos de acuerdo; no fomentan la tolerancia ni una cultura del debate.