La (no) decisión de la Suprema Corte ante la Ley de la Industria Eléctrica

En la sesión del 7 de abril, el pleno de la Suprema Corte resolvió una acción de inconstitucionalidad promovida por una minoría de Diputados, en la que determinó, por una mayoría de sus integrantes, que las principales porciones de la reforma de 2021 a la Ley de la Industria Eléctrica eran inconstitucionales; sin embargo, al no computarse 8 votos en las votaciones, la decisión fue la desestimación de la impugnación. Aquí tres claves para entender la (no) decisión y aquello que sobrevivió: la discusión.

Empecemos por sintetizar el problema jurídico. En el 2013 se reformó la Constitución para quitarle al Estado el monopolio de todos los eslabones de producción de la energía eléctrica. Se modificaron los artículos 25, 27 y 28 para dividir todo en cuatro fases. Dos serían retenidas en exclusividad por el Estado, a saber, transmisión y distribución y, por tanto, conservarían su lugar dentro del área de actividades estratégicas, considerándose servicios públicos; y dos se abrirían a la participación de los particulares, por lo que pasarían a ocupar un lugar en el área de actividades prioritarias, a saber, la generación y comercialización de dicha energía.

Desde entonces, el sistema eléctrico nacional opera con esta naturaleza híbrida: la transmisión y distribución son servicios públicos estatales; la generación y comercialización son actividades de mercado. Todo dentro de la planeación y control del sistema eléctrico nacional.

Antes de esto la Comisión Federal de Electricidad (CFE) era el único agente económico del mercado. Como monopolio, nos abastecía de la energía eléctrica mediante tecnología de producción preponderantemente contaminante para el medio ambiente, pues era la disponible en el momento.

Los creadores de la reforma no era ingenuos: si el mercado se abría sin más, la CFE utilizaría sus ventajas competitivas para desplazar a sus competidores. Cuando los particulares revirtieran y compitieran, lo harían a través de cualquier tecnología disponible.

Por tanto, en el proceso de reforma constitucional se plantearon dos dilemas: ¿Cómo hacer que los nuevos agentes económicos privados puedan competir con la CFE? Y ¿cómo hacer de esa competencia algo no dañino para el medio ambiente? Al primer problema se le dio la solución de cambiarle la naturaleza a la CFE para convertirla en empresa productiva del Estado. Al segundo establecer una regla de mercado: todos los agentes económicos debían cumplir con un paquete de obligaciones medio ambientales (entre ellas producir cierto porcentaje energías limpias, lo que se comprobaría con unos certificados).

Sin embargo, aunque nuestra Constitución tiene una elasticidad admirable para codificar y reglamentar al detalle aspectos minucioso de los mercados de energía, también tiene límites: no puede prever todo y tiene que delegarle al legislador algo del trabajo

La ley emitida después de la reforma determinó que la compra de energía eléctrica se haría a través de un sistema de subastas en el mercado mayorista, que los primeros en ofertar serían quienes produjeran a menor costo marginal y que todos debían contar con certificados de energías limpias, que sólo se obtendrían con tecnología de reciente inversión.

Por fin llegamos a la nuez del problema: ¿Cuál es el margen de acción del legislador para modificar las reglas del mercado de generación de energía?

En 2021 se modificó la ley para cambiar algunas reglas: se estableció que se daría prioridad a la celebración de contratos que garanticen entrega física de energía, y que los primeros que entrarían a la fila serían los que trajeran menores costos unitarios. Finalmente, se determinó que los certificados de energías limpias, que antes sólo se daban a las nuevas inversiones, se otorgarían sin limitaciones temporales ni de propiedad.

La discusión de la Corte giró alrededor de dos principios: libre mercado y medio ambiente: ¿Cuánta competitividad debe frustrar una ley para volverse inconstitucional? ¿Existe un principio constitucional de no regresividad en materia de competencia económica? ¿Son justiciables en sede constitucionales los principios del Acuerdo de Paris? ¿Existe un principio de no regresividad en materia ambiental que impida al Estado retroceder en la transición tecnológica?

De mayorías calificadas a simples

La acción de inconstitucionalidad es un juicio por el cual se analiza la validez una ley en abstracto, la que se resuelve en pleno, ya que sólo si una mayoría de 8 ministros (de 11) concluye que es inconstitucional, entonces, se declara inválida con efectos generales. Si no se logran los 8 votos, la impugnación se desestima, es decir, no existe decisión sobre el punto. Esta regla no la inventó la Corte. Se encuentra en el artículo 105, fracción I, último párrafo de la Constitución y ésta no se puede inaplicar, al menos no, hasta que empecemos a aceptar un control material de las reformas constitucionales y estemos dispuestos a extender el control difuso a la propia constitucional.

Ahora, ¿por qué en la sesión de este asunto fue tan difícil lograr computar los votos de las ministros y ministras en contra? La razón se encuentra en uno de los rasgos únicos de nuestro sistema de deliberación judicial en la Corte. Para consultar una visión crítica de este punto y sus consecuencias en la discusión de este mismo asunto puede acudirse al artículo de Laura Magaloni publicado en Reforma el 9 de abril pasado.

El costo de ello, me temo, es lo que presenciamos en esa sesión: los debates se tienen que ordenar a partir de una selección de temas, cuya metodología es decidida por la ministra o ministro ponente, lo que obliga a cada uno de los integrantes a pronunciarse respecto de cada punto y emitir su votación respectivamente. Si un tema no obtiene mayoría calificada, se desestima y se sigue en la discusión a uno nuevo.

Este sistema se encuentra regulado conjuntamente tanto en La Ley Reglamentaria del artículo 105 constitucional como la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.

Nuestro sistema de deliberación tiene las grandes ventajas de transparencia en el derecho comparado, pero es cierto que ello genera defectos que otros tribunales constitucionales no padecen. La mayoría de ellos discuten los asuntos en privado y no estructuran su debate a partir de un proyecto de resolución. Sus sentencias se redactan después que se haya alcanzado una decisión y ésta recoge las consideraciones mayoritarias. Sobra decir que casi todos pueden emitir una declaratoria de inconstitucionalidad por mayoría absoluta de sus integrantes.

A lo mejor hemos llegado a un punto donde podamos discutir la mejor manera de equilibrar el valor de la transparencia con las exigencias de una deliberación judicial de calidad y revisar las reglas orgánicas respectivas.

Del capitalismo al medio ambiente

Los diputados que acudieron a la Corte plantearon dos grandes preguntas: ¿las nuevas reglas de mercado violan la libre competencia? O, en su caso, ¿violan el derecho al medio ambiente? La ministra ponente formuló un proyecto de resolución y cumpliendo con las reglas del debate judicial, ordenó los temas y decidió analizarlos con esa prelación y proponer concluir que ambas respuestas debían ser negativas. Por tanto, el resto de los ministros tenían la obligación de responder en ese orden.

Pero, ¿qué mas da? Si la ley inconstitucional ¿no deberían los ministros ser indiferentes las preguntas que se les hacer? Pues no porque, a veces, el orden de lo factores puede alterar el producto y esto depende de una propiedad técnica de argumentación constitucional, a saber, si los parámetros de control son acumulables o no.

Por ejemplo, una ley que permita a la policía entrar a mi casa sin orden judicial viola igualmente mi derecho humano a la inviolabilidad del domicilio como viola el principio de división de poderes.

Pero hay cuestiones constitucionales cuya respuesta implica tomar una decisión excluyente entre dos parámetros de control. Por ejemplo, una ley que impida a los padres de familia escoger la escuela de su preferencia para sus hijos podría declararse inválida por violación al libre desarrollo de la personalidad, pero ello generaría un problema constitucional cuando el tribunal quiera decir que el interés superior del menor obliga a los padres a realizar cosas que van en contra de sus convicciones íntimas.

Me parece que la discusión del pleno tuvo este componente de definición sobre el parámetro de control constitucional y ello trasciende al debate judicial. ¿A caso no es el capitalismo la causa del cambio climático?

Existe una vertiente del ambientalismo, que sostiene que para frenar el cambio climático se debe iniciar por degradar las reglas del capitalismo de la jerarquía constitucional de la que ha gozado y ello implica una cosa: sostener que el legislador puede repensar libremente al capitalismo si una mayoría de ciudadanos exigimos más protección al medio ambiente. Para un ministro con esta posición, como el ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, no existe una posición más coherente que rechazar que una ley, como la Ley de la Industria Eléctrica, viola el libre mercado pero sí sostener con firmeza que es regresiva en materia de medio ambiente y, por tanto, inválida. No es que la competencia económica no esté en la Constitución; es que es de libre configuración legislativa.

Pero lo mismo sucede con las posiciones contrarias. Una concepción en pos de libre mercado tiene que aceptar dos premisas en algún grado: el legislador no puede regularlo libremente y cualquier elemento de obstaculización entre la oferta y la demanda, debe reprocharse. Ciertamente, aceptan que muchas restricciones están justificadas y, por supuesto, que no dirían que los derechos humanos no pueden limitarlo, pero siempre aceptando que su justificación se basa en la premisa de una distorsión de algo que debería ser libre.

Parece que el hecho de que unos ministros y ministras se hayan ubicado en un lado de la discusión y otros en el opuesto sólo refleja el debate contemporáneo. Demuestra que nuestra generación está pasando por un momento difícil al tratar de equilibrar nuestro modelo capitalista con el medio ambiente.

De principios y reglas

Finalmente, para dar cuenta de la discusión, debe ponerse en el centro la pluralidad de concepciones de los ministros sobre una teoría de las normas constitucionales y de los distintos estándares de escrutinio.

Para algunos, el modelo de libre mercado es una regla, mientras que para otros es un principio. Para los primeros, la consecuencia que se sigue es sencilla. Si el legislador emite una ley opuesta a la regla, debe declararse inválida. Para quienes se ubican en el segundo grupo, esta consecuencia no es automática. Requieren algo más: evaluar la razonabilidad de las medidas y ahí también hay una división en dos sub-grupos.

Para unos, el principio de libre mercado sólo puede restringirse por el legislador si se aplica un escrutinio estricto (es decir, si escogió los medios menos gravosos para lograr un fin imperioso), lo que quiere decir que en materia de libre competencia existe una especia de principio de no regresividad. Para otros, el principio de libre mercado se puede restringir por el legislador sólo superando un estándar de mera razonabilidad (si utiliza medios razonables para conseguir un fin legítimo) y, por tanto, aquí no existe un principio de no regresividad.

Para todos los integrantes del pleno pareciera, sin embargo, que el medio ambiente es un principio, pero se dividen en dos al momento de escoger un estándar de escrutinio. Para algunos, la regresividad se controla por referencia a un escrutinio estricto; para otros, con un estándar de mera razonabilidad

La transición de reglas a principios y viceversa es algo común en la jurisprudencia de la Corte. Tomemos un ejemplo claro: ¿la prohibición de la tortura es un principio o una regla? Para los que de antaño defendían que hay casos que la justifican, afirman que es un principio. Para quienes no, es una regla. Afortunadamente, para la Corte es una regla. ¿La libertad de expresión es una regla o principio? Para quienes afirman que no se puede restringir en ningún caso, salvo en las hipótesis previstas expresamente en la Constitución, es una regla, para quienes dicen que éste puede restringirse en otros supuestos, por ejemplo, en discursos de odio, es un principio.

Si juntamos todo este repertorio de concepciones, tenemos lo siguiente. Recordemos que la Constitución dice que la CFE es una empresa productiva del Estado y un participante más en el mercado de generación de electricidad junto con los demás particulares y que todos están obligados a cumplir con medidas medio ambientales. Sin embargo, el Constituyente decidió no definir por sí mismo el contenido de las reglas del juego y lo delegó al legislador secundario.

Pues bien, para unos ministros y ministras, el legislador tiene poca libertad configurativa para retroceder en las condiciones de competitividad, ya sea porque el libre mercado es una regla, o bien, porque es un principio cuyo retroceso deben controlarse con un escrutinio más exigente. De esta manera, si se demuestra que la legislación impugnada es violatoria del libre mercado por cualquiera de las dos razones, entonces, hasta ahí se quedan en el análisis y simplemente reiterarán en cada apartado que esas normas son inconstitucionales por ese mismo vicio de invalidez.

Para otros, el legislador tiene una amplia libertad configurativa y reconocen que debe respetar el libre mercado como principio, sin embargo, niegan que le aplique un principio de no regresividad y sólo le exigen al legislador superar un estándar de mera razonabilidad. ¿Por qué? Porque niegan que las reglas del capitalismo tengan la misma posición constitucional que el medio ambiente. Por ello no pueden ceder en esta primera pregunta y concluir que una ley así viole libre mercado, pues para ellos es determinante desde una perspectiva constitucional concluir que el medio ambiente tiene prioridad.

Conclusión

El debate de la Suprema Corte frente a la Ley de la Industria Eléctrica se puede analizar a partir de tres ejes. El primero tiene que ver con las reglas de deliberación judicial al interior del Pleno. Desde este eje podríamos preguntarnos si no es el momento de revisar todo este modelo para mejorarlo. La resolución de este asunto hizo evidente un problema distinto que le precede.

Los otros dos ejes se encuentran en el fondo del asunto y se relaciona con distintas concepciones constitucionales sobre el capitalismo y el medio ambiente y sobre las reglas y los principios. La reconstrucción que aquí se hizo es eso, una reconstrucción y nada más. No intento reportar toda la riqueza y complejidad del debate de los ministros y las ministras. En aras de lograr lo anterior tuve que simplificar varios posicionamientos que requerirían un análisis propio.

Coincido con quienes exigían que para entender y participar en la discusión se necesitaba saber muy bien derecho energético, pero agregaría una sugerencia: también era necesario conocer teoría constitucional.

David García Sarubbi. Secretario de estudio y cuenta en la Suprema Corte de Justicia de la Nación y profesor de derecho constitucional en el ITAM. Todos lo comentarios aquí expresados son estrictamente a título personal y sólo tienen el efecto de describir el debate.