En los últimos días se ha estado cocinando la que será la mayor batalla por el acceso al aborto desde que se revirtió el precedente Roe v. Wade.
En efecto, tras la sentencia Dobbs v. Jackson de la Corte Suprema estadounidense, del año pasado, las distintas fuerzas políticas han emitido decisiones que buscan restringir de una u otra manera que las mujeres puedan tener acceso a este derecho.
Así, después de la decisión Dobbs un grupo antiderechos en el estado Texas presentó una demanda cuestionando la aprobación de la Food and Drug Administration (FDA), una agencia similar a la Cofepris aquí en México que permite el uso del medicamento mifepristona para abortar. ¿Por qué hasta ahora se está resolviendo esto si la FDA aprobó el uso de la mifepristona hace más de veinte años? Porque después de la sentencia Dobbs en el 2021, la FDA eliminó diversos requisitos entre ellos el que se tuviera que vender de manera personal en farmacias mayoristas. Esta flexibilización permitió que el medicamento se pudiera recetar vía telemedicina y, de esta manera, ser enviado vía correo postal. De tal manera que esto, reinició, por así decirlo, el plazo para impugnar la aprobación del medicamento.
¿Cuáles son los argumentos principales de este grupo antiderechos?
Básicamente se está desafiando la aprobación de la FDA y las modificaciones posteriores respecto los requisitos de dispensación de mifepristona por supuestamente rebasar sus facultades. Los demandantes piden que se determine que la FDA actuó más allá de su autoridad para aprobar inicialmente la mifepristona y que la aprobación inicial de la FDA y las acciones posteriores para regular la mifepristona no fueron respaldadas por pruebas suficientes de seguridad y eficacia. En este sentido, los demandantes citaron sus propios estudios para llegar a la conclusión de que la mifepristona no es segura. Es importante señalar que se trata de una solicitud sin precedentes pedirle a un tribunal que bloquee la determinación previa de la FDA respecto de un medicamento en torno a su seguridad y efectividad.
La mifepristona, vale recordar, ha sido usada por décadas en combinación con el misoprostol para inducir abortos. Este régimen de medicamentos es usado en más de la mitad de los abortos que ocurren en Estados Unidos.
Así, la semana pasada Kacsmaryk, un juez federal, radicado en Texas y nombrado por el expresidente Donald Trump, dictaminó que tanto la aprobación inicial de las píldoras en el año 2000 como la decisión más reciente, que permitió recetarlas por telemedicina, eran ilegales y señaló que:
El Poder Judicial no cuestiona a la ligera la toma de decisiones de la FDA. Pero aquí, la FDA incumplió con su deber de garantizar la seguridad, basándose en un razonamiento y estudios claramente erróneos que no respaldaron sus conclusiones. También hay evidencia que indica que la FDA enfrentó una presión política significativa para renunciar a las precauciones de seguridad propuestas para promover mejor el objetivo político de un mayor ‘acceso’ al aborto químico, que era la ‘idea completa de la mifepristona’.
El juez le dio la razón a la parte demandante que argumentó que enviar la mifepristona por correo probablemente viola la ley, y escribió que los demandantes tienen una «probabilidad sustancial de prevalecer en su afirmación de que la decisión de la Agencia de permitir el suministro de mifepristona por correo viola la ley penal federal».
Inmediatamente después la FDA apeló esta decisión; en respuesta, el miércoles 19 de abril un tribunal federal de apelaciones determinó que la mifepristona puede permanecer en el mercado, pero sólo bajo condiciones muy estrictas, limitando su acceso a las primeras semanas de embarazo y prohibiendo su distribución por correo.
En efecto, si bien el tribunal de apelación no estuvo de acuerdo con eliminar la aprobación de la mifepristona, sí emitió un posicionamiento sumamente restrictivo que bloquea la decisión de la FDA de expandir el acceso a la mifepristona hasta la semana 10 de gestación, la autorización para que farmacias minoristas puedan vender mifepristona y elimina la posibilidad de acceder al medicamento de manera remota o que se prescriba por telemedicina.
El Departamento de Justicia confirmó este jueves 20 de abril que le pedirá a la Corte Suprema que intervenga de inmediato.
La opinión de la corte de apelaciones, al igual que el fallo del juez Kacsmaryk, utilizó con frecuencia un lenguaje propio de los grupos antiderechos, al referirse a la mifepristona como «aborto químico» y al procedimiento de seguimiento, que a veces se necesita después de que una paciente toma el combo de misoprostol y mifepristona en las primeras semanas de embarazo, como “sacar a un niño por nacer”.
La decisión del juez Kacsmaryk se emitió minutos antes de que otro juez federal, éste con sede en Washington, ordenase a la FDA que mantuviera los procedimientos actualizados para el acceso a la mifepristona en 17 estados, así como en el distrito de Columbia. Así es, el juez Thomas Rice actuó a pedido de los fiscales generales de 17 estados demócratas y el distrito de Columbia que presentaron una demanda que impugnaba las restricciones restantes de la FDA sobre la mifepristona por innecesarias e injustificadas.
El lunes 17 de abril, los abogados del Departamento de Justicia le pidieron al juez Rice que aclarara su decisión a la luz del fallo de Texas y respondió el jueves 20 por la tarde con una sentencia aclaratoria de seis páginas que reafirmaba su postura que prohibía a la FDA tomar medidas para limitar el acceso a la mifepristona en los 17 estados liderados por demócratas que presentaron el litigio en su tribunal, así como en el distrito de Columbia.
Rice reconoció que el fallo del Quinto Circuito que revierte el acceso al medicamento es “potencialmente contradictorio”, pero dijo que su orden sigue vigente. Bajo estas circunstancias, debido a que la Corte encabezada por Rice tiene jurisdicción sobre las partes ante él, limitó su mandato sólo a los estados demandantes y el distrito de Columbia.
Pero si las personas aún pueden obtener mifepristona, entonces ¿por qué la administración del presidente Biden está pidiendo que resuelva la Corte Suprema?
Por distintas razones, pero principalmente porque la decisión emitida por el juez Rice y por la corte de apelaciones es contradictoria dejando en un estado de inseguridad jurídica a las mujeres, personas gestantes y personal de salud de los estados que no son parte en dichos litigios. Asimismo, preocupa que en la sentencia emitida tanto por el juez de Texas como por la corte de apelaciones, los jueces mostraron mucho interés en los argumentos del demandante sobre lo que se conoce como leyes de Comstock. Estas son leyes contra la obscenidad del siglo XIX que prohíben enviar por correo postal artículos y otros materiales relacionados con el aborto. La administración del presidente Biden dice que no se aplican a la mifepristona y misoprostol, pero los grupos antiderechos dicen que sí. El Quinto Circuito se mostró abierto a la idea de que dicha ley sí incluía a estas medicinas. En conclusión, de no resolverse este punto, es muy probable que tenga un impacto significativo en casos futuros relacionados con la atención de la salud reproductiva.
El viernes 21 de abril, por la tarde, la Corte Suprema concedió la suspensión definitiva solicitada por la administración del presidente Biden. De esta forma, el acceso a la mifepristona se mantendrá como hasta ahora, evitando las restricciones radicales ordenadas en las semanas previas. Los justices Clarence Thomas y Samuel Alito disintieron de la decisión mayoritaria.
La decisión de la Corte Suprema no resuelve el fondo del asunto, únicamente impide que entren en vigor los fallos previos aquí descritos. Esos fallos habrían suspendido varias políticas que la FDA promulgó desde 2016 para hacer que el medicamento fuera más accesible, incluida la prescripción de telemedicina, la entrega por correo postal, la dispensación en farmacias minoristas y la aprobación de una versión genérica del medicamento.
La lucha por el acceso al aborto sigue.
Melissa S. Ayala García. Coordinadora del área de Documentación y Litigio de Casos del Grupo de Información en Reproducción Elegida (GIRE). Abogada por el ITAM. LLM ‘19 por Harvard Law School. Confundadora de Nosotrxs. Twitter: @melissaayala92