En un texto reciente, Paulo Abraham Ordaz Quintero y Javier Martin Reyes reflexionaron sobre lo que, para ellos, son los tres retos institucionales más importantes a los que se enfrentará la “nueva”[1] Suprema Corte de Justicia de la Nación. Pero hay otros que no se han problematizado tanto. Uno es el tema de los derechos de los pueblos y comunidades indígenas cuya atención prioritaria se ha usado como promesa subyacente en el discurso de la “nueva” Corte. Pero, ¿cómo sabremos si las buenas intenciones se van a materializar y en qué medida? ¿O se quedarán sólo en un uso simbólico, sin sustancia –como las muy variadas ceremonias de purificación y entrega de bastón de mando?
Propongo tres problemas jurídicos que pueden servir como indicadores de la seriedad en la materialización de los derechos de los pueblos y comunidades indígenas. Es claro que las cuestiones jurídicas relacionadas con el tema son muchas más; no obstante, estos tres temas son transversales y aplicables a casi la totalidad de asuntos que versan sobre pueblos y comunidades indígenas en la jurisdicción de la Suprema Corte.
El primero ha sido el más frecuente hasta ahora: el derecho a la consulta previa. Entre quienes estamos interesados en el tema hay un consenso: la mayoría de asuntos que la Corte ha conocido sobre derechos de los pueblos y comunidades indígenas han corrido por la vía del derecho a la consulta. Incluso sin planteamiento expreso sobre el tema y en un mal entendimiento de la suplencia de la queja, que raya en lo racista –se protege a las comunidades de sí mismas al presuponer que no supieron plantear su pretensión principal.
Desde aquella Controversia Constitucional 32/2012 que promovió Cherán para ser reconocido como municipio con todas las prerrogativas que tienen el resto de los ayuntamientos michoacanos, la consulta previa representó una salida fácil para la Corte. Al ordenar su realización protegía en alguna medida el derecho de las comunidades, pero sin otorgar medidas concretas ni incidir de manera radical en el presupuesto u organización estatal o municipal. De manera paulatina, la invalidación de normas o actos por falta de consulta se volvió un lugar común y muchas veces con estándares tan rígidos[2] que incluso la Corte ordenó segundas o terceras rondas de consulta por vicios mínimos en el proceso.
El derecho a la consulta se instrumentalizó de tal manera que, más que una protección, se convirtió en un obstáculo para que los temas de fondo se resolvieran por la Corte y por los tribunales federales. Lo peor es que en la mayoría de los casos fue parte de un proceso de representación mediada, por cuanto los pueblos y comunidades indígenas no tenían reconocida su personalidad jurídica a nivel constitucional y menos aún el carácter de entes legitimados para interponer acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales. Los planteamientos de violación al derecho de consulta se hacían valer por la CNDH, los partidos políticos o minorías parlamentarias en estos medios de control constitucional, sin contar con la anuencia de las propias comunidades y en contra de sus intereses.
El legislador ha intentado corregir el problema. En septiembre de 2024, pocos días después de la reforma al poder judicial, el constituyente reformó el artículo 2º constitucional para, finalmente, reconocer la personalidad jurídica de los pueblos y comunidades indígenas y para disponer que sólo los pueblos y comunidades indígenas pueden hacer valer violaciones al derecho de consulta. No obstante, el artículo 105 de la Constitución –que reglamenta las cuestiones procesales de las controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad– no se reformó. Y tampoco la ley de la materia, para reconocer de manera explícita la legitimación de las comunidades para interponer dichos medios de control.
Es aquí en donde la “nueva” Corte y el entendimiento del artículo 2º constitucional será trascendental: ¿se les reconocerá legitimación a los pueblos y comunidades indígenas en aplicación directa del artículo 2º constitucional?, ¿se quedarán inauditos los temas de consulta ahora que hay prohibición expresa para que sean planteados por otras entidades y órdenes de gobierno? La respuesta más fácil es que los temas de consulta sólo podrán hacerse valer en amparo por las propias comunidades. Esa interpretación, me parece, menoscabaría el pleno reconocimiento de los pueblos y comunidades como personas de derecho público e incluso como auténticos órdenes de gobierno, que debería ser la concepción constitucional apropiada en un Estado que se asume pluricultural desde su Constitución. Habrá que prestar mucha atención ante el primer pronunciamiento que haga la “nueva” Corte[3].
El segundo tema está relacionado con la legitimación de las comunidades para hacer valer sus intereses en el medio de control más idóneo para la defensa de esferas competenciales y, en esa medida, del derecho de autogobierno: la controversia constitucional.
Las comunidades y pueblos indígenas no tienen reconocida de manera expresa su legitimación procesal como actores en las controversias constitucionales.[4] Y por desgracia la Suprema Corte tampoco ha permitido que los derechos e intereses comunitarios sean puestos a consideración por los municipios que, por la cercanía en órdenes de gobierno e interacción funcional, serían a quienes mejor podría reconocérseles interés legitimo para representar o presentar conflictos entre y con sus comunidades. En una jurisprudencia ya muy añeja del Pleno (Jurisprudencia P./J. 83/2011) la Suprema Corte clausuró esa posibilidad, en lo que fue una lectura muy alejada del pluralismo jurídico y cultural que hoy asumimos como estándar constitucional. La “nueva” Corte no ha mostrado interés en superar esa jurisprudencia o en abrir otras vías para la comparecencia directa de los pueblos y comunidades en los procesos jurisdiccionales que ventilen cuestiones intercomunitarias.
En la segunda sesión de la “nueva” Corte se resolvió una Controversia Constitucional (CC 293/2024) donde se aplicó este criterio jurisprudencial sin mayor referencia o problematización alguna. Esto llama la atención dado que la “nueva” Corte en esas mismas primeras sesiones abandonó jurisprudencia y criterios relevantes, como la relativa a la configuración de un “nuevo acto legislativo”, la oficiosidad de la consulta previa para personas con discapacidad, o el exhorto a legislaturas estatales en la imposición de cobros por derechos. En contraste con el resto de asuntos que se han discutido en la “nueva” Corte, el Pleno no dedicó atención al problema de fondo que presentaba la Controversia: el reconocimiento de una comunidad como agencia y la oposición del municipio a dicho cambio –pues representa una pérdida de poder político y presupuestal de la cabecera municipal. No se mencionó la representación directa de los intereses de la comunidad indígena que estaba involucrada en el caso, e incluso se salvó apenas –por intervención del ministro presidente– la integración del sistema normativo orgánico municipal que contempla el estatus y naturaleza jurídica de las comunidades indígenas.
Me parece que la Corte debe ir construyendo vías procesales para la representación directa y legitimación de las comunidades, y no sólo de los municipios. Puede hacerse una aplicación directa del texto constitucional, pero también podrían echarse mano de figuras procesales reconocidas en la Ley Reglamentaria del artículo 105 Constitucional, como reconocerles el carácter de terceros interesados y llamar a la comunidades al juicio o, insisto, superar la jurisprudencia y permitir la representación municipal de las comunidades y sus derechos.
El tercer tema a vigilar nos regresa a la sustantivación del derecho de consulta previa –y al resto de derechos colectivos–, pero en particular a los efectos de las sentencias de amparo. Este medio de control será en extremo relevante si es el único medio jurisdiccional, por el momento, en donde las comunidades tendrán legitimación directa. La “nueva” Corte deberá tener cuidado de no desdibujar del todo el derecho a la consulta, sino sustantivarla y eliminar ese rasgo de extrema formalidad procesal. La extinta Primera Sala había dado pasos en ese sentido. En uno de los asuntos resueltos en su última sesión (AR 105/2023) se evaluó la constitucionalidad de permisos de funcionamiento de granjas avícolas instaladas en el territorio de comunidades indígenas en el estado de Querétaro obtenidos sin consultar a la comunidad. La Primera Sala invalidó las autorizaciones y obligó a la autoridad a la realización de la consulta, pero también estableció que la falta de consulta previa se equipara a un hecho ilícito que ocasionaba daño a los derechos y bienes culturales e inmateriales de las comunidades. Así, se le reconoció a la comunidad el carácter de víctimas de violación a su derecho de autodeterminación y se habilitó la vía del reclamo de indemnización ante la CEAV.
Sin embargo, hay una inercia en sentido contrario. En enero de 2024, la segunda Sala resolvió el AR 498/2020, en donde una comunidad indígena reclamó la construcción de una carretera que atravesaba y afectaba su territorio en el Estado de México. La construcción y autorizaciones estatales no respetaron el derecho a la consulta previa. La Segunda Sala resolvió, en síntesis, que como la carretera ya estaba construida y en funcionamiento no era “eficiente” realizar la consulta, sino sólo ordenar a la autoridad a reforestar y construir un puente o vía de acceso a la zona de culto de la comunidad. En este pronunciamiento, si bien pragmático, se esconde una tendencia a anular el derecho a la consulta y comenzar a sustituirlo por compensaciones o reparaciones simbólicas.
El precedente preocupa porque puede confundirse con una desformalización de la consulta, cuando en realidad impacta en la justiciabilidad de los derechos sustantivos de autodeterminación, control del territorio y autogobierno. Dos de la ministras de la Segunda Sala todavía integran el pleno: ¿hacia que extremo se inclinará la “nueva” Corte?
Jeannette Velázquez de la Paz
Abogada por el ITAM y maestra en Derechos Humanos y Democracia por la FLACSO-México. Exsecretaria de estudio y cuenta de la SCJN
[1] La narrativa oficial parece adoptar este adjetivo para referirse a la integración de la SCJN emanada de la reforma judicial; a pesar de que, formalmente, no hubo una sustitución institucional o constitucional del Alto Tribunal.
[2] El estándar de validez de la consulta comenzó a flexibilizarse en los últimos años. Véase la Acción de Inconstitucionalidad 192/2023 (párrafos 94 a 98), en donde se estableció una marcada diferencia entre el estándar que activa la obligación de consulta (afectación directa y diferenciada a los pueblos y comunidades indígenas) y el estándar de validez del proceso de consulta y de sus fases. El engrose dice: “Al contrario de los supuestos de afectación “directa y diferenciada” que activan la necesidad de la consulta, y que son de apreciación dicotómica (hay afectación directa o no), y en donde no debe realizarse un análisis de grado; en el análisis del cumplimiento de las fases de la consulta, sí es necesario un análisis de grado y trascendencia, puesto que el mero incumplimiento de algunas formalidades no implica la nulificación del diálogo o de la expresión de los intereses de los pueblos y comunidades consultados”.
[3] El panorama no es alentador. Apenas el 22 de septiembre, al discutir una Acción de Inconstitucionalidad (147/2024) relacionada con la consulta previa a personas con discapacidad, una mayoría de seis decidió abandonar el estudio oficioso de los temas de consulta –a pesar de que para ese colectivo no hay exclusividad procesal, como la hay en el artículo 2º para los pueblos y comunidades indígenas– sin ofrecer una interpretación constitucional que respaldase alguna otra vía o solución para tratar las violaciones a ese derecho. Lo único que se dijo (por parte de la ministra Batres) fue que los promoventes legitimados de acciones de inconstitucionalidad –en el caso la CNDH– debía estar atenta y “tratar” de escuchar a las personas con discapacidad al momento de seleccionar las impugnaciones que presentara.
[4] A menos que las comunidades tengan el estatus de municipios indígenas en la estructura orgánica estatal, como ocurre, por ejemplo, con los 417 municipios incorporados al Catálogo de Municipios sujetos al régimen de Sistemas Normativos Indígenas en Oaxaca.