El pasado 30 de septiembre de 2021 el presidente López Obrador presentó una reforma por la que propone modificar los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución. Esta reforma haría que, entre otros, la Comisión Federal de Electricidad (CFE) tenga a su cargo la rectoría del sector eléctrico; se cancelen contratos y permisos otorgados a privados para la generación y compraventa de energía eléctrica; y se desaparezcan a los reguladores y operador del sector. Lo anterior de forma práctica nos indica que se busca constitucionalizar lo que no se ha podido lograr implementar a través de políticas, regulaciones y reformas legales que han sido frenadas por los tribunales nacionales a través de juicios de amparo promovidos por los distintos agentes del sector, considerando que estos cambios pudieran representar violaciones al medio ambiente, a la competencia, libre concurrencia y seguridad jurídica de las personas.1 Así, surge nuevamente la interrogante respecto a si existen medios de defensa a hacer valer contra reformas constitucionales. ¿Pueden ser objeto de escrutinio judicial? De ser así, ¿Pueden éstas ser declaradas inconstitucionales?
Ilustración: Patricio Betteo
De inicio, en el debate público, el gremio se ha inclinado por considerar que no serían procedentes los medios de defensa nacionales contra la eventual reforma. Esto, porque el artículo 61 de la Ley de amparo impide la posibilidad de promover juicio de amparo en contra de reformas constitucionales. Por lo tanto se dice que para combatir la reforma mencionada, se tendría que acudir a instancias internacionales, principalmente, el arbitraje de inversión bajo los Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRIs); sin embargo, un problema tan complejo como el que sería la reforma propuesta no puede tener esa respuesta tan sencilla y requiere que nos replanteemos la forma en que debe entenderse y aplicarse el derecho constitucional nacional para no dejar en estado de indefensión a los gobernados.
La respuesta a todo esto necesariamente se centra en desprendernos de interpretaciones formalistas del derecho y enfocarnos en el alcance e impacto que tendría el posible reconocimiento de que una evidente regresión en materia de derechos humanos, considerándola válida simplemente por ser resultado de una reforma constitucional. Esto es, por más derechos que pudieran llegar a violarse, los gobernados quedarían indefensos y el Poder Judicial de la Federación nada podría decir al respecto.
La existencia de una reforma constitucional inconstitucional parecería ser una paradoja y una imposibilidad jurídica. Esto, en tanto que todo precepto constitucional debiera ser considerado norma suprema2 y, como tal, no podría admitir un análisis de constitucionalidad para determinar si es acorde o no a los principios básicos de nuestro Estado democrático y mucho menos para anularla. No obstante, esa interpretación formalista no comulga con los caprichos de la legislatura y la naturaleza flexible de nuestra Constitución que prácticamente todos los años sufre modificaciones a gusto del gobierno y congreso en turno. Contrario a ello, una norma flexible requiere de un mayor control en su transformación pues si bien ese dinamismo permite lograr el reconocimiento progresivo de los derechos humanos y atender a la realidad actual que impera en la sociedad, también conlleva riesgos como el que ahora se presenta, de poder constitucionalizar cualquier cuestión por más inverosímil que parezca desde una perspectiva garantista.
Esta posibilidad puede lograrse utilizando el control ex officio de constitucionalidad sobre la restricción de procedencia prevista en la ley de amparo3 y reconociendo una visión supra-positivista de la Constitución. Admitiendo así que debe privilegiarse la sustancia, y ciertos principios constitucionales, como la progresividad de los derechos humanos, la seguridad jurídica y la confianza legítima, por encima de los formalismos. Esto es una solución plausible para un tribunal constitucional progresista, a la vanguardia y que busca cambios estructurales. Para abordar la idea de que pueden existir reformas constitucionales inconstitucionales, los jueces nacionales deben reconocer -o al menos preguntarse- si la restricción de procedencia del juicio de amparo contra reformas constitucionales es válida o no. También deberían ser capaces de cuestionar si existen ciertos preceptos constitucionales que no pueden ser restringidos o si tienen mayor jerarquía sobre otros. Así, al contraponer una reforma contra el texto previo de la Constitución deberían entonces poder determinar si es procedente o válido constitucionalmente el cambio propuesto.4 Lo cual cobra mayor relevancia cuando está en juego el desconocimiento de principios básicos para un Estado democrático como el de irretroactividad de las normas, la seguridad jurídica, el medio ambiente, entre otros.
Esto no es descabellado pues algunos tribunales constitucionales del mundo han reconocido esta posibilidad. Por ejemplo, el Tribunal Constitucional de Alemania analizó la posible inconstitucionalidad de una reforma que permitía la violación al derecho a la privacidad con la intención de proteger la seguridad nacional. En tal análisis una minoría de tres jueces se pronunció a favor de declarar su nulidad por violar los principios de la dignidad humana y el Estado de derecho.5 El resto consideró que tal reforma era una restricción constitucionalmente válida. Pero en ambas posturas implícitamente se admitió la posibilidad de realizar un escrutinio de la reforma a la luz de los principios constitucionales. Por otra parte, en la República Checa, el Tribunal Constitucional resolvió anular una reforma constitucional que proponía reducir el periodo en que se ejercen cargos en la Cámara de Diputados, ello considerando que cualquier cambio en las condiciones esenciales de un Estado democrático en donde impera el Estado de derecho son impermisibles.6 Brasil también ha permitido la revisión judicial de reformas constitucionales, al considerar que no puede excluírseles de un control judicial al no ser normas constitucionales originarias.7
Es decir, esta es una nueva oportunidad para abrir la discusión y resolver de una vez por todas la posibilidad de declarar inconstitucionales reformas constitucionales y no quedarnos con el status quo, lo cual puede ser crucial para defender el Estado de Derecho no solo por este caso en particular, sino por el futuro de todos los mexicanos.
Nos tenemos que cuestionar si una reforma constitucional que puede infringir el principio de progresividad y una multiplicidad de derechos humanos es permisible o no bajo nuestro orden constitucional, y no dar por válido un cambio constitucional por el mero hecho de contenerse formalmente en la Constitución; de lo contrario, podríamos arrepentirnos de los cambios que vienen.
Hugo E. Hernández García. Licenciado en derecho por la Universidad Iberoamericana. Maestro en Derecho de los Sectores Regulados por la Universidad Carlos III de Madrid. Asociado Senior en Greenberg TraurigT: @hugo_hdzg.
1 Como fue la Política de Confiabilidad de la Secretaría de Energía, el incremento a las tarifas de transmisión determinado por la Comisión Reguladora de Energía o los acuerdos del Centro Nacional de Control de Energía que buscaban modificar la operativa del Sistema bajo el argumento de confiabilidad y seguridad en el sistema.
2 De conformidad con el artículo 133 de la Constitución Política delos Estados Unidos Mexicanos.
3 Recientemente la Suprema Corte reconoció en el amparo directo en revisión 1046/2012 que los jueces nacionales pueden realizar el control ex officio de constitucionalidad de todas las normas sujetas a su conocimiento, lo que podría dar pie a la inaplicación de la restricción legal mencionada; no se desconoce que hay criterios que sostienen que esa restricción es constitucional, por ejemplo la tesis I.1o.A.E.73.K del Primer Tribunal Colegiado de Circuito en Materia Administrativa Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, de rubro “AMPARO CONTRA ADICIONES O REFORMAS A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. EL HECHO DE QUE EL ARTÍCULO 61, FRACCIÓN I, DE LA LEY DE AMPARO PREVEA SU IMPROCEDENCIA, POR SÍ SOLO ES INSUFICIENTE PARA CONSIDERAR INCONSTITUCIONAL ESTE PRECEPTO”, sin embargo, se trata de un criterio aislado para un caso distinto al que se sometería en una nueva controversia de esta índole, por lo que puede haber una nueva interpretación sobre el tema y superarse esta interpretación.
4 El criterio actual de los tribunales nacionales yace sobre la improcedencia del juicio de amparo contra reformas constitucionales y el reconocimiento de que todos los preceptos constitucionales tienen la misma jerarquía, véase Tesis con registro digital 24970 “CONSTITUCIÓN, REFORMAS A LA. AMPARO IMPROCEDENTE. BANCA Y CRÉDITO” y tesis con registro digital 2013646 “ARTÍCULOS TRANSITORIOS DE LOS DECRETOS DE REFORMA A LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. EL JUICIO DE AMPARO ES IMPROCEDENTE EN SU CONTRA”, sin embargo, existe la posibilidad de que puedan tener una nueva interpretación sobre el tema y superar estos criterios aislados.
5 Sentencia 30 BVerfGE 1, 24 del Tribunal Constitucional Federal Alemán.
6 Sentencia dictada en el caso Pl. ÚS 21/01, in Sbírkazákonů del Tribunal Constitucional de la República Checa.
7 Voto del Juez Celso De Melio en caso ADIMC 466/91 del Supremo Tribunal Federal de Brasil.
¿Y si trata de una reforma que se encamina a modificar una reforma que hizo un cambio radical a lo que existía como un principio? El tema más bien es la necesidad de ajustar límites al Poder Reformador.