El siglo XXI trajo consigo importantes cambios para México. La primera transición partidista en la titularidad del Ejecutivo federal implicó también poder hablar de la apertura democrática de la Suprema Corte. Extinta la mayoría partidista en el Congreso, fue posible vislumbrar un máximo tribunal con atisbos de independencia.
Hoy no queda duda de que la Corte tiene una responsabilidad prominente ante la población. Procurar y garantizar el Estado de derecho, los valores democráticos y el respeto por los derechos. Se puede convenir que la suerte en su actuar para estos fines ha sido vacilante. Pese a sus desaciertos, también en esta novedosa etapa la Corte ha elaborado pronunciamientos que proporcionan destellos de esperanza en que eventualmente se comporte a la altura de un tribunal constitucional.
Ilustración: Belén García Monroy
En la pasada sesión del primero de octubre hemos podido presenciar uno de sus procederes más desventurados. El problema no recae sólo en lo controvertido de su decisión. En la teoría jurídica, Herbert Hart fue enfático en señalar que la definitividad de las decisiones judiciales no implica su infalibilidad.1 La doctrina constitucional contemporánea ha tomado en serio esta observación, y como el propio Juan José Moresó ha demostrado, es posible afirmar sin mayor problema que el error judicial es una realidad ineludible de la práctica del derecho,2 que nada obsta que un máximo tribunal se equivoque al declarar como constitucional lo que a todas luces era un “concierto de inconstitucionalidades”.
El error judicial, pues, hasta cierto punto, puede ser tolerado por el sistema, no descartándose la posibilidad de que en el futuro llegue a ser subsanado. Un “error honesto” siempre puede encontrar vía de enmienda. Lo que no es tolerable, bajo ninguna luz, es el manifiesto e innecesario protagonismo que este órgano ha asumido, sobrepasando sus funciones y, de paso, tergiversando el derecho positivo y su diseño que aspira a procurar un Estado de derecho, sumando a la confusión y desinformación jurídica del debate público. En suma, en la sesión referida la Suprema Corte ha manifestado una gran incomprensión de su labor y, en vez de esclarecer y diseminar polémicas sobre la cuestión, hizo todo lo contrario.
En lo que sigue expondré mis argumentos para mostrar que la Corte ha actuado de manera incorrecta, sobrepasando el ejercicio de sus competencias y, al conducirse de esta manera, ha generado un ulterior panorama de incertidumbre jurídica respecto de un tema que no lo ameritaba, en donde pudo ahorrar polémicas públicas y gastos al erario público.
En la correspondiente sesión plenaria los ministros tenían una labor sencilla, responder si la pregunta que había propuesto el presidente López Obrador para someter a consulta popular era constitucional. En este tenor, la competencia de la Corte se encuentra definida por una opción bivalente, responder “sí” o responder “no”. Por votación de 6 votos a favor por 5 en contra, se determinó que efectivamente era constitucional someter a consulta popular la siguiente pregunta que para efectos de mi ulterior argumentación denominaré la pregunta P: “¿Está de acuerdo o no con que las autoridades competentes, con apego a las leyes y procedimientos aplicables, investiguen, y en su caso sancionen, la presunta comisión de delitos por parte de los expresidentes Carlos Salinas de Gortari, Ernesto Zedillo Ponce de León, Vicente Fox Quesada, Felipe Calderón Hinojosa y Enrique Peña Nieto antes, durante de después de sus respectivas gestiones?”.
Una vez tomada esa decisión, podemos concordar en que ahí terminaba la labor de la Corte y, por ende, el ámbito de su competencia respecto del procedimiento previsto. Pero, antes de culminar, la Corte cuenta con facultades para afinar detalles -de acuerdo al artículo 26 párrafo II inciso b) de la Ley Federal de Consulta Popular-, mediante modificaciones conducentes para garantizar que la pregunta sea congruente con la materia de la consulta, evitando que sea tendenciosa, cuente con juicios de valor, y procurando que se pueda responder de manera contundente en sentido positivo o negativo. La modificación no fue menor, sustituyó casi todos los elementos de la pregunta original para resultar en lo que denominaré como la pregunta Q: “¿Estás de acuerdo o no en que se lleven a cabo las acciones pertinentes, con apego al marco constitucional y legal, para emprender un proceso de esclarecimiento de las decisiones políticas tomadas en los años pasados por los actores políticos encaminados a garantizar la justicia y los derechos de las posibles víctimas?”.
Ahora, si la pregunta P que es la que fue formulada por el presidente López Obrador es constitucional, ¿qué necesidad hay de plantear una versión tan distinta como la pregunta Q? ¿Será que en realidad no estaban convencidos de la constitucionalidad de la pregunta P? La respuesta a esta interrogante no puede ser sino especulativa. Lo cierto es que la pregunta que el presidente presentó a consideración es la pregunta P, no la pregunta Q. No nos dejemos engañar por el artilugio retórico.
Cierto, conforme a las máximas de la lógica, la pregunta Q al ser tan genérica; en apariencia, implica varios aspectos de la pregunta P, pero no hay que confundirse, no son idénticas y, por ende, las consecuencias que se siguen no son las mismas. Esto se observa analizando tres rubros:
1) Acciones. La pregunta P es concreta al señalar que se espera que se “investigue y, en su caso, sancione la presunta comisión de delitos”. Por su parte, la pregunta Q dice “emprender un proceso de esclarecimiento de las decisiones políticas”. Atención, aunque la investigación y el proceso judicial son una forma muy específica y perfilada de esclarecimiento del actuar de cualquier actuar, la categoría “esclarecimiento” es mucho más amplia, abarcando procesos que no tienen vinculación judicial ni necesariamente acarrean sanciones.
2) Sujetos. La pregunta P no engaña. Señala patentemente que su intención es que se investiguen a cinco individuos perfectamente identificados. Por su parte, la pregunta Q refiere a cualquier “actor político”, una categoría no exenta de complejidades, pues ni la Constitución ni ninguna ley o tesis jurisprudencial definen qué o quién sea un “actor político”. Podemos coincidir en que cualquier persona que haya ejercido la titularidad del Ejecutivo u ocupado un curul en el Legislativo es un actor político. Posiblemente los jueces pueden ser considerados actores políticos. Continuando con la pesquisa conceptual, concordando que lo “político” es toda manifestación que sucede en el ágora para cuestionar, deliberar o manifestar inquietudes acerca de la res publica, entonces nuestra categoría indudablemente se extiende a terrenos delicados: ¿todo protestante en las calles, todo periodista?
3) Consecuencias. La pregunta P también es diáfana respecto del fin que persigue: sancionar. Es decir, lo único relevante es si la investigación y el proceso judicial conllevan penas para los cinco expresidentes. Cualquier otra consideración queda abierta a la especulación. Por su parte, la pregunta Q señala que los procedimientos de esclarecimiento estarán encaminados a “garantizar la justicia y los derechos de las posibles víctimas”. Esta respuesta, por parsimoniosa que parezca abre una caja de Pandora. Por mencionar algunas cuestiones problemáticas en esa redacción: por un lado; aunque no la excluye, tampoco deja patente que la garantía de justicia y de los derechos de las víctimas implique una sanción punitiva a quienes resulten responsables y; por otro lado, en no pocas ocasiones se ha determinado que los actos que garantizan justicia para las víctimas ante hechos irreparables se limiten a una disculpa pública. Entonces, ¿la pregunta Q implica necesariamente sanciones punitivas a los posibles violadores de derechos?
Ha quedado patente que la pregunta Q, que es la Corte determinó que sea objeto de consulta popular, es sustancialmente distinta a la pregunta P y no conlleva necesariamente las mismas consecuencias, ni lógicas ni jurídicas. No obstante, insisto, en un primer momento y conforme al procedimiento previsto en el texto constitucional, la Corte resolvió que la pregunta P sí es constitucional. Pero, sin duda, la pregunta Q –ahora la relevante– y abre espacio a un pernicioso debate que arriesga con oscurecer aún más el panorama sobre un tema jurídico que no debía dar para más. Peor aún, sobre una pregunta que nadie planteó.
¿Por qué insistir en que “no daba para más” este debate? Como se ha recalcado, todo abogado despojado de pasiones sabe, en el Estado constitucional de derecho la creación de la ley se somete a procedimientos democráticos, su aplicación es obligatoria.
En este caso, una vez que el Congreso derogó de la Constitución el fuero en 2018 para poder investigar y enjuiciar a los expresidentes, sólo se requiere para investigarlos y procesarlos es una denuncia ante la Fiscalía. El respaldo democrático de esta acción ya está garantizado, pues se trata de una reforma constitucional votada y aprobada por los representantes de la ciudadanía. Entonces, conforme al Código Federal de Procedimientos Penales, a partir de la referida reforma, quien tenga constancia de hechos constitutivos de delitos cometidos por exfuncionarios públicos, como los expresidentes, está obligado a denunciarlos. Las obligaciones jurídicas no son condicionales a ulteriores procedimientos, simplemente se cumplen o se incumplen.
El presidente López Obrador persistentemente ha afirmado tener pruebas de la comisión de delitos graves por parte de los cinco expresidentes. Consecuentemente, su obligación constitucional y democráticamente respaldada, siempre ha sido denunciar estos hechos ante la Fiscalía. Pero no lo ha hecho. Peor aún, ha fomentado un circo mediático. Un circo que, como la experiencia jurídica permite intuir, sólo ha proporcionado elementos de defensa a los expresidentes para evitar ser penados e incluso con elementos para llevar sus casos ante la justicia internacional.
Los abogados también sabemos que si este circo mediático no hubiera tenido lugar, y el presidente se hubiera limitado a cumplir con su obligación jurídica, era probable cuando menos ver a uno de estos expresidentes ser sancionado. Pero en la medida en que este circo crece esta posibilidad se reduce. Para mal de males, con su errático proceder la Corte ha actuado irresponsablemente; no solo por sumar a la polémica y enaltecer vanamente las esperanzas de muchos ciudadanos desean ver sucumbir la impunidad en el país respecto del errante actuar de sus gobernantes, sino porque ha sentado un precedente peligrosamente retrógrado y violatorio del Estado de derecho que plantea que la persecución de los delitos, la aplicación de las leyes y la Constitución pueda ser puesta en duda.
En el medio jurídico y político se especula mucho sobre si la decisión de la Corte ha tenido tintes estratégicos. Lo que sí queda claro es que ha dejado una grieta importante. Por chocante que resulte, el Estado de derecho exige de los jueces apego a la veracidad por Siempre es preferible apelar a la honestidad y dirigirse tanto a la ciudadanía como al presidente con lenguaje franco y llano, en vez de “andarse por las ramas” en actuares políticos estratégicos. Se requería de una respuesta consistente y aleccionadora. Una posible formulación, considero, pudo ser: No, la pregunta no es constitucional, porque no debe caber la menor duda que la aplicación de la Constitución y de las leyes no es discrecional, sino obligatoria. Éstas ya establecen los supuestos y mecanismos para someter a juicio a cualquier exfuncionario público, incluidos los expresidentes, exhortamos a que si alguien tiene indicios de que los sujetos referidos han cometido un delito, no deje menor lugar a la impunidad, cumpla su obligación jurídica y presente la denuncia pertinente ante la Fiscalía General de la República.
Piero Mattei-Gentili. Abogado y maestro en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Doctorando en Derecho por la Universidad de Girona en España. Especialista en temas de Teoría Jurídica, Derecho Constitucional y Derechos Humanos.
1 Véase Hart, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de G. Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963.
2 Véase Moreso, J. J., “La doctrina Julia Roberts y los desacuerdos irrecusables”, en Moreso, J. J., Prieto Sanchís, L. y Ferrer Beltrán, J., Los desacuerdos en el Derecho, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2010.
Es la tipica visión formalista y ortodoxa de la justicia constitucional mexicana, ya es tiempo de trazar una ruta nueva hacia la justicia constitucional dialógica y no meramente lógico formal.