Pareciera que en los últimos meses el reflector de las decisiones y deliberaciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) se ha centrado en qué tanto favorecen o contrarían las decisiones de política pública que ha impulsado el proyecto político que encabeza el actual presidente de México y su fracción parlamentaria mayoritaria en el Poder Legislativo. Sin embargo, hay determinaciones del tribunal constitucional mexicano que son pequeños pasos hacia delante en la garantía y protección de los derechos humanos que debemos destacar y analizar.
En los últimos años, hemos visto a la Suprema Corte, a través de sus dos salas, resolver –si bien a paso lento– casos paradigmáticos en materia de salud, atención médica adecuada y acceso a medicamentos,1 como el caso de Pabellón 13 –relativo a la omisión de autoridades sanitarias y legislativas de culminar la construcción del pabellón 13 autorizado para atender a pacientes con VIH, ante las deficiencias en la atención del pabellón 4–,2 así como diversos casos en materia de acceso a medicamentos para el tratamiento de pacientes con trastornos mentales3, VIH4 y cancer de pulmón.5 En estos últimos casos, la SCJN ha considerado que el derecho a la protección de la salud comprende cuando menos, el suministro de medicamentos básicos necesarios para su tratamiento,6 para lo cual las autoridades directamente obligadas deben brindar asistencia médica y tratamiento a sus pacientes de forma oportuna, permanente y constante.7
El caso más reciente, que será materia de análisis es el amparo en revisión 393/2023 (AR) en el que la Segunda Sala se pronunció sobre el derecho a la salud vinculado con los derechos de la infancia, de personas con discapacidad y la seguridad social.8 En dicho AR, la Segunda Sala analizó: (i) la inconstitucionalidad del artículo 42, fracción II del Reglamento de Prestaciones Médicas del Instituto Mexicano del Seguro Social, que excluye la cirugía para un implante auditivo (coclear bilateral) del seguro de enfermedades y maternidad de los derechohabientes; (ii) la negativa de otorgar dicho tratamiento a través de otros organismos integrantes del Sistema Nacional de Salud, mediante la celebración de convenios de subrogación, coordinación y colaboración; y (iii) la omisión de la Secretaría de Salud para establecer medidas, mecanismos o normativa de inclusión para que todos los niños y niñas con discapacidad tengan acceso al derecho a la salud y a una vida digna, dentro del sistema del seguro social o en algún otro sistema de salud como el Programa Seguro Médico Siglo XXI.9
Ello, pues con motivo del citado reglamento y de una nota médica, el Jefe Delegacional de Prestaciones Médicas del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), en el estado de Baja California negó el acceso a un niño recién nacido con una discapacidad sensorial auditiva -diagnosticado con hipoacusia- a una cirugía para colocarle un implante coclear, toda vez que si bien era derecho habiente del IMSS, el Reglamento citado excluye el otorgamiento de aparatos auditivos. Cabe señalar que, el procedimiento del implante coclear conforme a lo aducido por los quejosos es “bastante costoso”.
En primera instancia, el Juzgado de Distrito que conoció del juicio de amparo, sobreseyó respecto de la omisión atribuida al Secretario de salud, estimó que el citado artículo del reglamento en cuestión era inconstitucional y vía control difuso ex officio, lo inaplicó, y concedió el amparo para que las responsables brinden el tratamiento médico adecuado, y realicen estudios y análisis para determinar si el niño es candidato al procedimiento de implante coclear bilateral. Tanto la responsable como el quejoso impugnaron la sentencia, la cual fue de conocimiento de un Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, el cual solicitó a la Segunda Sala de la SCJN reasumir su competencia originaria para conocer del caso.
Al analizar el caso, la Segunda Sala estimó que el artículo 42, fracción II del reglamento y sus actos de aplicación son inconstitucionales, pues la exclusión de los aparatos auditivos del seguro de enfermedades y maternidad vulnera el derecho a la protección de la salud y a la seguridad social de niñas, niños y adolescentes derechohabientes del IMSS que padecen una discapacidad sensorial auditiva. Asimismo, razonó que no se establece algún mecanismo que permita que, por excepción, se otorgue a los derechohabientes del IMSS que padecen alguna discapacidad, de manera gratuita y mediante la celebración de convenios de subrogación, coordinación y colaboración, las prestaciones médicas otorgadas a través de otros organismos integrantes del sistema nacional de salud como el IMSS para el Bienestar, el cual únicamente cubre a las personas que no cuentan con seguridad social.
Por otro lado, consideró que, a pesar de lo anterior y de contar con las facultades para ello, el Secretario de Salud no adoptó las medidas necesarias para que los derechohabientes del IMSS, específicamente niños, niñas y adolescentes, que padecen discapacidad sensorial auditiva, pudieran recibir de otros organismos públicos del sector salud, incluso de manera gratuita este tipo de aparatos; en otras palabras, que integrantes del sistema nacional de salud no hayan celebrado convenios para que, derechohabientes que tienen cobertura por parte del IMSS que, conforme a su normatividad interna no brinda los servicios de salud no autorizados o no previstos en su catálogo de prestaciones médicas, puedan recibir gratuitamente este tipo de prestaciones, sobre todo, cuando se trata de la protección del derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes con alguna discapacidad. En estos casos, los derechos de protección a la salud y a la seguridad social adquieren especial relevancia, pues el interés superior de la infancia impone a todas las autoridades el deber de garantizar, hasta el máximo de los recursos disponibles, la protección y materialización de sus derechos.
En virtud de lo anterior, la SCJN concedió el amparo al niño quejoso. En consecuencia, ordenó al Jefe Delegacional del IMSS dejar insubsistentes sus negativas y al Director General del IMSS y al Secretario de Salud, implementar los mecanismos para otorgar al niño quejoso la atención médica integral requerida, incluyendo la colocación del implante coclear o cualquier otro que resulte apto para el tratamiento de su discapacidad sensorial auditiva y la rehabilitación correspondiente.
Si bien se aplaude que en el caso particular la Suprema Corte haya ampliado los efectos de la sentencia del Juez de Distrito y revocado el sobreseimiento respecto de la omisión atribuida al Secretario de Salud, adolece de una visión estructural sobre el problema de salud y seguridad social en México. En México realmente no se puede hablar de sentencias estructurales, en contraste con cortes constitucionales de otros países latinoamericanos. Sin embargo, este caso es un ejemplo del estado crítico en el que se encuentra el sector salud en México, que exige que la Suprema Corte comience a cambiar su visión de análisis sobre violaciones a derechos humanos, y en especial de sectores en situación de vulnerabilidad como los niños, niñas y adolescentes, considerando especialmente las obligaciones internacionales a su cargo.
En efecto, de acuerdo con los artículos 2.º y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales el Estado mexicano tiene la obligación inmediata (se refieren a que los derechos se ejerciten sin discriminación y a que el Estado adopte dentro de un plazo breve medidas deliberadas, concretas y orientadas a satisfacer las obligaciones convencionales) de asegurar a las personas, al menos, un nivel esencial del derecho a la salud y, por otra, una de cumplimiento progresivo, consistente en lograr su pleno ejercicio por todos los medios apropiados, hasta el máximo de los recursos de que disponga. De ahí que se configurará una violación directa a las obligaciones del Pacto cuando, entre otras cuestiones, el Estado Mexicano no adopte medidas apropiadas de carácter legislativo, administrativo, presupuestario, judicial o de otra índole, para dar plena efectividad al derecho indicado.
Ello es congruente con la Observación General No. 14 emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas (Comité DESC), que además establece los elementos esenciales del derecho a la salud que un Estado debe cumplir respecto de los establecimientos, bienes y servicios de salud: disponibilidad (contar con un número suficiente de estos, así como de programas), accesibilidad, (que estos sean accesibles, sin discriminación alguna, accesibilidad física y económica y acceso a la información) calidad (que sean apropiados desde el punto de vista científico y médico y de buena calidad) y aceptabilidad (que sean respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados).
Lo anterior toma relevancia, porque en la actualidad parece haber un grave retroceso en materia del derecho a la protección de la salud, ya que de conformidad con el Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social (Coneval) entre 2018 y 2022 la carencia de acceso a servicios de salud aumentó en 30 millones de personas en México. Es decir, se pasó de 20.1 millones de personas sin acceso en 2018 a 50.4 millones en 2022 —de 16.2 a 39.1— durante el sexenio del presidente actual.10 En palabras de Rosario Cárdenas, investigadora del Coneval, la cifra del aumento alarmante de personas sin acceso a servicios de salud deriva por los cambios institucionales que el gobierno federal ha implementado en el sector salud.11 No obstante, hay que mencionar que hay una disminución de la carencia de personas por acceso de seguridad social, ya que en el mismo periodo pasó de 66.2 millones de personas a 64.7 millones sin acceso a la seguridad social.
Por otra parte, hay indicios de que la población acude cada vez en mayor proporción al sector privado para recibir servicios de salud. De acuerdo con la Encuesta Nacional de Salud y Nutrición, la utilización de servicios de salud en el IMSS y el Sector Público de Salud fue del 38.6 y la atención en consultorios médicos privados, en farmacias y dentro de hospitales privados fue de 50.8 ;12 por lo que observamos un traslado importante de demanda de atención y servicios médicos por medio del sector privado. Ante la falta de servicios de salud pública y cobertura institucional, ¿las y los mexicanos optamos por pagar y garantizarnos este derecho por cuenta propia? Pareciera que ya no sólo Dinamarca queda lejos, sino que también los niveles de salud que tuvimos en el pasado.
Frente a este diagnóstico, lo mínimo que la SCJN pudiera haber hecho en el caso en análisis es advertir los claros problemas en materia del derecho a la protección a la salud y seguridad social en general y no sólo en ese caso, así como las limitantes impuestas por las normativas administrativas. De hecho, desde la academia existen propuestas para que la SJCN promueva reformas estructurales en leyes y políticas relativas al sector salud, y no meramente atinentes al caso concreto, que sean inconsistentes con estándares constitucionales o convencionales, para palear la inactividad o actitud pasiva de la administración pública. Ello, desde luego bajo una óptica dialógica con el poder legislativo, ejecutivo e incluso actores relevantes del sector que ayuden en el apartado de remedios, órdenes o efectos, minimizando invasiones a esferas de poderes.13 En virtud de ello, es desafortunado que la SCJN haya establecido remedios débiles y no le haya ordenado al Secretario de Salud establecer medidas estructurales para que los derechohabientes del IMSS, específicamente niños, niñas y adolescentes, que padecen discapacidad sensorial auditiva, puedan recibir de otros organismos públicos del sector salud, incluso de manera gratuita, este tipo de aparatos. Ello, con el fin de evitar que, en especial los niños, niñas y adolescentes, se vean afectados en casos futuros por este tipo de normativas. No haberlo hecho perpetúa estas limitaciones y no expande, en cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la normativa emitida por el Comité DESC, de manera efectiva el derecho a la salud.
Por otro lado, este caso evidencia los problemas de la judicialización del derecho a la salud y su demora en el acceso, pues desde que el niño tuvo la necesidad del aparato auditivo hasta que se resolvió el caso ante la Segunda Sala, han transcurrido tres años. El problema es que aún falta que el asunto regrese al juzgado de origen, para que este obligue a las responsables dar cumplimiento, lo cual puede tardar bastante tiempo, en especial por las medidas a cargo de la Secretaría de Salud. Por ejemplo, tan solo en el caso de Pabellón 13, el cumplimiento de la sentencia de Segunda Sala, que además fue objeto de recurso de inconformidad —pues al final las autoridades determinaron remodelar el pabellón 4 y no construir el pabellón 13, sin atender las mejores prácticas—,14 tardó dos años.
Ahora bien, frente a los recortes al presupuesto del Poder Judicial de la Federación contemplados en el Proyecto de Presupuesto de Egresos de la Federación para el año 2024, 15 se considera que la justiciabilidad del derecho humano a la salud y otros derechos sociales se verá aún más afectado, pues expertos pronostican recortes hasta del 63 de los juzgados de distrito que son los primeros en la línea de fuego que analizan las demandas de amparo.16 Esto es posible que provoque que se establezcan métodos de priorización entre casos, se aumenten los obstáculos al acceso al juicio de amparo o el juicio de amparo se torne un recurso aun más inefectivo y tardado de lo que ya es, en detrimento de los sectores más vulnerables.
En suma, la garantía del derecho humano a la salud es una tarea prioritaria que requiere de voluntad política, presupuestaria y coordinación de múltiples actores y autoridades involucrados en su cumplimiento. Sin embargo, que éste muchas veces sólo se materialice al judicializarse, en vez de destinar presupuesto suficiente y focalizado, e implementar normas o decisiones administrativas contrarias a los estándares convencionales y constitucionales, desde luego que no abonan a su progresividad.
Priscila Reneé Monge Kincaid. Abogada por el ITAM; maestra en derecho procesal constitucional por la Universidad Panamericana; litigante de derecho constitucional. @PriscilaMongeK.
Iván Say Chan Pérez. Abogado por el ITAM; con estudios en derecho público y políticas públicas. Twitter: @ISayChanP.
1 El derecho a la salud también ha sido estudiado por la Suprema Corte al analizar la prohibición al uso de marihuana o al vincularlo con los derechos reproductivos de mujeres y personas gestantes. Sin embargo, el análisis de ese tipo de casos excede de los propósitos del presente.
2 Amparo en revisión 378/2014 resuelto por la Segunda Sala en sesión del 15 de octubre de 2014. Ponente: Ministro Alberto Pérez Dayán.
3 Amparo en revisión 251/2016 resuelto por la Segunda Sala en sesión de 15 de mayo de 2019. Ponente: Ministro Javier Laynez Potisek.
4 Véanse: Amparo en revisión 226/2020 resuelto por la Primera Sala en sesión de 11 de noviembre de 2020. Ponente: Ministro Juan Luis Alcántara Carrancá. Amparo en revisión 227/2020 resuelto por la Primera Sala en sesión de 11 de noviembre de 2020. Ponente: Ministra Ana Margarita Ríos Farjat. Amparo en revisión 228/2020 resuelto por la Primera Sala en sesión de 2 de diciembre de 2020. Ponente: Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena.
5 Amparo en revisión 82/2022 resuelto por la Primera Sala en sesión de 12 de abril de 2023. Ponente: Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena.
6 [TA] 2a. LVIII/2019 (10a.), Gaceta S.J.F.; Libro 70, Septiembre de 2019; Tomo I; Pág. 420.
7 [TA] 1a. XIII/2021 (10a.), Gaceta S.J.F.; Libro 84, Marzo de 2021, Tomo II, página 1225.
8 Es preciso mencionar que el engrose de la sentencia no ha sido publicado, por lo que el presente análisis se basa en el proyecto de sentencia elaborado por la ponencia del Ministro Alberto Pérez Dayán, publicado en el portal de la SCJN para su discusión en sesión del 6 de septiembre de 2023, el cual fue aprobado en votación económica, por unanimidad de 5 votos.
9 Si bien, los quejosos y el proyecto invocaron diversos actos de autoridad, algunos se sobreseyeron en primera instancia quedando firmes por falta de impugnación. Respecto a los restantes, se confirmó su sobreseimiento por la Segunda Sala.
10 Coneval, Informe Medición de Pobreza 2022.
11 Soto, Dulce, Coneval: Se duplica la población sin acceso a salud y crece el rezago educativo, Expansión. consultado el 18 de septiembre de 2023.
12 Encuesta Nacional de Salud y Nutrición elaborada por el Instituto Nacional de Salud Pública, página 52.
13 Cobo, Fernanda y Charvel, Sofía, Mexican apex judiciary and its multiple interpretations: Challenges for the constitutional right to health, International Journal of Constitutional Law, Volumen 18, Edición 4, Diciembre de 2020, páginas 1254-1282, consultado el 18 de septiembre de 2023
14 Recurso de inconformidad 15/2016 resuelto en sesión de 11 de agosto de 2016 por el Décimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.
15 Proyecto del Presupuesto de Egresos de la Federación para el ejercicio fiscal de 2024, disponible en https://bit.ly/3PrjY5E, consultado el 18 de septiembre de 2023.
16 Diego Badillo, Recorte al presupuesto del Poder Judicial desaparecería 63 de juzgados de distritos: expertos, El Economista, 7 de septiembre de 2023.