Todo en la sentencia Bostock v. Clayton County, dictada por la Corte Suprema de los Estados Unidos (SCOTUS) el pasado 15 de junio, resulta de una gran relevancia. Lo es a todas luces el tema, pero también que fuese redactada por el juezNeil Gorsuch, así como la posición constitucional e interpretativa desde la que se argumentó técnicamente.
En cada uno de los tres casos que resuelve esta sentencia, una persona empleadora despidió a alguien que trabajaba para ella, poco después de que el trabajador revelara que era homosexual o transgénero. Es decir, el motivo exclusivo del despido fue su homosexualidad o su status de transgénero.1 Al respecto, el Título VII de la Civil Rights Act de 1964, una legislación de carácter federal, establece la prohibición de discriminación de cualquier individuo en el ámbito laboral por cuestiones de raza, color, religión, sexo u origen nacional. Sin embargo, vale subrayar que los términos orientación sexual e identidad de género no se encuentran en tal listado. Por tanto, la pregunta clave que tuvo que resolver la SCOTUS fue si una persona puede despedir a otra por el simple hecho de ser homosexual o transgénero, a pesar de que tales categorías no están señaladas en el Civil Rights Act.
Antes de pasar a analizar la estructura argumentativa de la opinión de la SCOTUS elaborada por Gorsuch, resulta relevante e interesante mencionar algunas cuestiones sobre él. Gorsuch es un juez considerado conservador, que durante sus estudios en la universidad de Oxford fue discípulo de un muy distinguido filósofo católico de derecho natural llamado John Finnis;2 su filosofía judicial e interpretativa es textualista y originalista.3 Su nominación como juez de la SCOTUS la realizó el presidente Donald Trump. Uno podría pensar que alguien con este perfil difícilmente dictaría una sentencia que sostuviera que en los tres casos presentados hubo discriminación contraria a la ley aplicable. Sobre todo si se considera que en el catálogo de categorías por las que está prohibido discriminar no se mencionan de manera explícita orientación sexual ni identidad de género.
Ilustración: Ricardo Peláez
Sin embargo, de manera sorpresiva, para Gorsuch “La respuesta es clara. Un empleador que despide a un individuo por ser homosexual o transgénero lo hace por características o acciones que no hubiera cuestionado en miembros de un sexo diferente. El sexo juega un rol necesario e indiscutible en la decisión, exactamente lo que el Título VII prohíbe”.4 Una vez mencionado lo anterior, veamos como es que, desde un interpretación textualista,5 la opinión de SCOTUS justifica esta conclusión.
En efecto, para un juez como Gorsuch, “Al final, solo las palabras en la página constituyen la ley”,6 y la única categoría contemplada por la ley que tiene relevancia en estos casos es sexo, y es su significado lo que precisamente se disputan las partes en este juicio. Quienes despidieron a las personas homosexuales argumentan que el significado del término sexo debe entenderse como el estatus de hombre o mujer que es determinado por la biología reproductiva. No obstante, la SCOTUS, sabiendo que eso no cambiará el desenlace de su argumento, está dispuesta a construir sobre esa suposición,7 sin que por ello la considere verdadera o la haga propia.
En esta sentencia, la SCOTUS determinó que el Civil Rights Act establece un test de causalidad (‘because of/but-for’ test). Es decir, el hecho de que se mencionen otros factores o motivos adicionales al sexo para justificar el despido, no libera a los demandados de su responsabilidad por haber violado la ley. Esta ley no señala que tenga que ser solamente por ese motivo o que esa deba de ser la razón principal. De tal forma que bastaría que el sexo sea una entre las diversas causas del despido para que se actualice el supuesto establecido por la ley.8
Posteriormente, se precisa que la discriminación protegida por la Civil Rights Act es de carácter individual y no de grupos. La importancia de esto no es menor, dado que se busca desmontar el argumento que subyace a una respuesta como “un patrón estaría igualmente feliz de despedir a trabajadores hombres y mujeres que fueran homosexuales o transgénero”.9 La distinción entre una protección individual y una de grupo evita caer en la confusión de que el trato equivalente a dos personas de diversos colectivos elimina la discriminación, cuando en realidad lo que se actualiza es una discriminación individual hacia cada miembro del grupo. En otras palabras, el hecho de que dos personas sean víctimas de actos igualmente discriminatorios, no implica que con ese trato “parejo” la discriminación mágicamente desaparece.
La sentencia es contundente: “La homosexualidad o status transgénero no es relevante para decisiones laborales. Esto es porque es imposible discriminar a una persona por ser homosexual o transgénero sin discriminar a ese individuo basado en su sexo”.10 Este es el argumento central de la sentencia. Para la SCOTUS, la discriminación por orientación sexual e identidad de género son tentáculos del mismo pulpo: la discriminación por sexo. Una de las virtudes de esta sentencia es que, en aras de asegurar que quede claro su argumento, la SCOTUS recurre a la utilización de precedentes, ejemplos, casos hipotéticos y argumentos de diversa índole.
Ahora bien, ¿cómo es que exactamente discriminar a alguien por ser homosexual o transgénero es siempre un acto de discriminación por sexo? La sentencia utiliza el siguiente ejemplo, que de alguna manera retoma del argumento inicial pronunciado en las audiencias orales11 por Pamela Karlan, académica de la universidad de Stanford y abogada de una de las víctimas de discriminación. Un empleador tiene dos personas trabajando para él, y los dos sienten atracción hacia el sexo masculino. Ambas personas son, en la mente del empleador, idénticas en todos los aspectos, excepto que una de ellas es hombre y la otra es mujer. Si el patrón despide al hombre por ninguna otra razón más que el hecho de que se siente atraído hacia el sexo masculino, lo está discriminando por acciones o rasgos que a su colega mujer le son tolerados.12
Alguien podría entonces pensar que no es el sexo lo que en verdad detona la discriminación, sino que es una determinada combinación que se conforma por el sexo sumado a la orientación homosexual. Pero habría entonces que recordar que basta que uno de los elementos de la decisión sea el sexo de la persona para que el despido sea discriminatorio. No tiene que ser el único, ni el principal.
La sentencia propone otro caso hipotético para mostrar su punto: imaginemos a un empleador que su política es despedir a todo aquel que sea homosexual. Organiza una fiesta y pide a sus trabajadores llevar a sus parejas. Una persona con un desempeño profesional excelente llega a la fiesta, y le presenta al patrón a Susana, su esposa. ¿Esta persona será despedida? La respuesta depende enteramente de si es hombre o mujer. En ese sentido, aquel empleador cuya finalidad es discriminar por motivos de orientación sexual en algún momento termina por discriminar intencionalmente a un trabajador con motivo del sexo de dicha persona.13
Posteriormente, la SCOTUS subraya que los argumentos que buscan demostrar que la intención de los legisladores al redactar el Civil Rights Act no era incluir la discriminación por orientación sexual dentro del término sexo, no son suficientes para ignorar lo que la ley claramente establece.14 Al respecto, la sentencia aclara que un término incluido en una ley puede tener cierto significado, pero éste puede cambiar en un contexto distinto. De tal manera que argumentos como que quienes redactaron la ley en 1964 difícilmente visualizaron tal lectura o que dicha interpretación no goza de mucha popularidad, no son suficientes para ignorar la letra de la ley.15
La sentencia nos muestra un ángulo diferente para entender la discriminación que sufren personas homosexuales o transgénero. En muchos casos, y hablando estrictamente desde una perspectiva binaria para efectos de simplificación y claridad, solemos definir la orientación sexual en función del sujeto que la posee (igual al mío-homo o diferente al mío-hetero) y no en función del sexo hacia el cual se siente atraído (masculino o femenino). Visto desde esta última perspectiva, resulta mucho más sencillo ver la imagen que Gorsuch y la SCOTUS nos quieren mostrar: no es mi orientación sexual, es decir, no es la atracción al sexo femenino o masculino que tiene una persona lo que motivó su despido, sino el sexo de la persona. Dos personas pueden tener en común el sentirse atraídas por el sexo femenino, pero la diferencia entre ser homosexual o heterosexual reside en el puntual hecho de ser hombre o mujer.
No debe pasar desapercibido que este fallo pudo haberse construido desde una filosofía interpretativa evolutiva. No tengo duda que una argumentación construida a partir de la idea de que las leyes y las constituciones son documentos vivientes, para justificar una interpretación extensiva y evolutiva que incluyera a la orientación sexual y la identidad de género como categorías sospechosas, hubiera sido políticamente muchísimo más costosa para la SCOTUS. Esta sentencia es, por tanto, una clarísima muestra de los riesgos políticos y de legitimidad que un discurso textualista y técnico puede evitarle a una Corte Suprema, así como de lo equivocado que es equiparar, sin más, originalismo o textualismo a una posición ideológica y políticamente conservadora. Puede estarse o no de acuerdo con dicha filosofía judicial, pero al menos habría que reconocer que en este caso textualismo y conservadurismo no llevaron al mismo puerto.
Incluso para los sectores más liberales en estos temas, la estructura argumentativa de esta sentencia les muestra y les recuerda un asidero que, en términos de desacuerdos políticos y sociales, es mucho más sólido que otros y fue conquistado hace ya mucho tiempo: la prohibición de discriminación por sexo. Aunque, por supuesto, no por ello se debe pensar que las categorías de orientación sexual e identidad de género carecen entonces de relevancia. Así, sin duda, se trata de una sentencia construida a partir de una interesante argumentación y que apuntala las protecciones institucionales de este país en contra de la discriminación.
Diego Romero Rivero. Licenciado en derecho por la Universidad Anáhuac; Candidato a maestro en derechos humanos y garantías por el ITAM. Asociado en Askenazi Abogados, S.C. Twitter: @diegoromeror.
1 N.T. Las traducción de las partes citadas del fallo han sido realizadas por quien escribe. Boston v. Clayton County, p. 2.
2 Para más información sobre la relación entre Gorsuch y Finnis, vease:
https://www.theguardian.com/law/2017/feb/03/neil-gorsuch-mentor-john-finnis-compared-gay-sex-to-bestiality
https://www.theguardian.com/law/2017/mar/21/neil-gorsuch-hearing-legal-mentor-gay-sex-bestiality
3 Para conocer con mayor profundidad esta posición, vease la obra de quien fuera juez de la Suprema Corte de Estados Unidos, “Antonin Scalia, Una cuestión de interpretación. Los tribunales federales y el derecho, Perú, Palestra, 2015.
4 Boston v. Clayton County, p. 2.
5 Críticas a la sentencia, desde una postura textualista, han sido realizadas por Robert P. George, Profesor de Jurisprudencia de la Universidad de Princeton, y uno de los pensadores conservadores más influyentes de los Estados Unidos. Pueden verse en:
https://mirrorofjustice.blogs.com/mirrorofjustice/2020/06/the-bostock-case-and-the-rule-of-law.html
https://mirrorofjustice.blogs.com/mirrorofjustice/2020/06/further-thoughts-on-the-title-vii-cases-and-textualism.html
6 Boston v. Clayton County, p. 4.
7 Boston v. Clayton County, p. 5.
8 Boston v. Clayton County, p. 6.
9 Boston v. Clayton County, p. 11.
10 Boston v. Clayton County, p. 9.
11 Veáse la transcripción del oral argument, pp. 4-6. https://www.supremecourt.gov/oral_arguments/argument_transcripts/2019/17-1618_b97c.pdf.
Tanto los Los audios y transcripciones de las audiencias orales de estos casos pueden consultarse en:
https://www.supremecourt.gov/oral_arguments/audio/2019/17-1618,
https://www.supremecourt.gov/oral_arguments/audio/2019/18-107.
12 Boston v. Clayton County, pp. 9-10.
13 Boston v. Clayton County, p. 11.
14 Boston v. Clayton County, p. 16.
15 Boston v. Clayton County, p. 26.