Hace más de catorce meses que los gobiernos de Estados Unidos y Canadá solicitaron el inicio de consultas sobre la política energética mexicana en el marco del T-MEC. Desde principios de octubre del año pasado, ya podrían haber requerido el establecimiento de un panel para la solución de la controversia. No han faltado presiones internas en los Estados Unidos al grado de que, en un comunicado inédito emitido de manera conjunta el pasado mes de marzo, el American Petroleum Institute, la American Clean Power Association y la National Association of Manufacturers, urgieron a la administración del presidente Biden forzar a México a cumplir el tratado.
Sin embargo, los gobiernos de los países vecinos no han avanzado aún en el procedimiento de controversia entre Estados por una mezcla de razones políticas, y también porque han existido otros ámbitos afectados por conflictos comerciales como el relativo al contenido nacional en el sector automotriz, ya ganado por México y Canadá, y el más reciente sobre la prohibición mexicana al maíz transgénico. Ya ni hablar de las dificultades impuestas por temas más delicados de la compleja agenda regional como migración, tráfico de drogas y armas, entre otros.
Mucho ha cambiado en este tiempo, incluyendo los protagonistas del lado mexicano. Apenas terminó la etapa obligatoria de las consultas en octubre, México estrenó secretaria de Economía con Raquel Buenrostro, un perfil más técnico (e irónicamente, también más rudo) que su antecesora. Más recientemente, la Secretaría de Relaciones Exteriores sufrió un relevo en medio de la contienda por la candidatura presidencial; y es muy probable que próximamente la Secretaría de Energía pierda también a su actual titular, quien está interesada en gobernar Veracruz. De manera muy importante, en enero pasado la presidencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación pasó a la ministra Piña Hernández, mucho más proclive que quien la precedió a hacer valer la independencia judicial para defender la primacía de la Constitución frente al programa político del gobierno en turno.
Por otro lado, también se ha distendido relativamente el ambiente general en el sector energético, al menos en las altas esferas, gracias a acuerdos específicos a los que ha llegado el gobierno mexicano con algunas de las empresas privadas más grandes. Por ejemplo, con la estadounidense Sempra y la canadiense TC Energy, relacionados con el desarrollo de infraestructura de transporte, licuefacción y exportación de gas natural, así como con la española Iberdrola, para la compra de doce centrales eléctricas de ciclo combinado y una eólica.
Para beneficio más generalizado del sector, el gobierno mexicano ha hecho la tarea, aunque desde luego de forma lenta e incompleta, para atender uno de los cuatro reclamos planteados por los socios comerciales, relativo a las inacciones, retrasos, negativas y revocaciones de permisos a empresas privadas del sector. Hoy el escenario es muy distinto que el que se padecía ante la Comisión Reguladora de Energia (CRE) hace un año, cuando permanecía en vigor una absurda suspensión de plazos ya totalmente injustificada por la pandemia. En los últimos meses, tras una apertura inicial tímida y desaseada, la CRE finalmente normalizó sus plazos y actividades a partir del acuerdo publicado apenas el pasado 20 de julio. Esto no significa que no continúen existiendo innumerables procedimientos en los que la CRE sigue sin responder a los interesados, o en el caso de otros organismos como el Centro Nacional de Control de Energía, francos desafíos al orden constitucional en perjuicio de algunas centrales eléctricas detenidas en su operación desde hace meses, entre otras situaciones de arbitrariedad.
En Estados Unidos, en las últimas semanas ha aumentado la frecuencia de los mensajes que avecinan el establecimiento del panel y el inicio de la fase contenciosa. Así, por ejemplo, el pasado 6 de septiembre, el gobierno estadounidense requirió a empresas privadas afectadas el envío de reportes para documentar sus respectivos casos, si bien esto se ha estado haciendo de manera informal desde hace varios meses. Además, apenas el 15 de septiembre, el Embajador de Estados Unidos en México dijo, en un tono inusualmente firme, que las diferencias entre los países son suficientes para el establecimiento de un panel formal.
En cualquier caso, este miércoles 27 de septiembre se podría empezar a ver la luz al final del túnel de las consultas, pues es cuando la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación tiene listado para discusión el proyecto de sentencia por la que se confirma el amparo y protección de la justicia federal a seis empresas quejosas en contra del decreto de reformas a la Ley de la Industria Eléctrica (LIE), publicado en el Diario Oficial de la Federación el 9 de marzo de 2021. Este proyecto fue preparado en la ponencia del ministro Laynez Potisek y se dio a conocer el pasado 8 de septiembre. Luego, la semana pasada se hizo público otro proyecto de la ponencia del ministro Pérez Dayán que se discutirá en la misma sesión y por el que igualmente se confirma la protección constitucional en favor de otros seis generadores de energía eléctrica.
Afortunadamente, desde el pasado mes de enero la Suprema Corte había ejercido su facultad de atracción para conocer de diversos recursos de revisión que estaban en manos de los Tribunales Colegiados de Circuito especializados en competencia económica. La Corte consideró que los amparos revestían importancia y trascendencia tales que ameritaban ser conocidos y resueltos por ésta.
En la acción de inconstitucionalidad 64/2021, promovida con motivo de la misma reforma legal, y discutida y resuelta en abril de 2022, una mayoría de ministros de la Suprema Corte de Justicia consideró que resultaba inconstitucional el conjunto de artículos de la reforma a la LIE que proveen un despacho eléctrico prioritario a favor de ciertos generadores en desplazamiento de otros. Si bien no se computó adecuadamente la mayoría calificada necesaria para declarar la invalidez de las normas, como bien demostró Gabriel Contreras en estas páginas, las razones esgrimidas por los ministros de la mayoría deberían en principio ser suficientes para que la Segunda Sala de la Corte confirme los amparos en revisión otorgados en primera instancia.
En efecto, la Segunda Sala se integra por los ministros Pérez Dayán (presidente), Aguilar Morales y Laynez Potisek, además de las ministras Esquivel Mossa y Ortiz Ahlf. Los primeros fueron muy claros y contundentes en sus planteamientos durante la discusión plenaria de la acción 64/2021 respecto de la inconstitucionalidad de la mayoría de los artículos de la reforma, básicamente a excepción de aquellos que establecen la obligación de la CRE de considerar los criterios de planeación de la Secretaría de Energía en el otorgamiento de permisos; el derecho de agrupación de los solicitantes de interconexión; y la posibilidad de renegociar o terminar los contratos con productores independientes. Sin embargo, ninguno de estos temas forma parte del núcleo de la reforma: el orden en el despacho eléctrico.
Así, es de esperarse que la Segunda Sala confirme los amparos por tres votos contra dos. Con esto no se alcanzaría la votación necesaria para que lo resuelto constituyera un precedente obligatorio para los Tribunales Colegiados de Circuito. Esto es relevante pues se sabe que la Suprema Corte atrajo la revisión de un par de docenas de amparos, pero existen otros cientos de recursos pendientes de resolución en los tribunales especializados en competencia económica. En principio, estos tendrían libertad de jurisdicción para confirmar o revocar los amparos, pero esperamos que en los magistrados prevalezca la sensatez y, guiados por el criterio mayoritario, reconozcan que el desplazamiento de todas las quejosas en el mercado relevante se configura desde la propia ley y no hay que esperar a su aplicación. De esta forma, poco a poco en los próximos meses desaparecería en definitiva el estorbo de la reforma a la LIE para las empresas generadoras de energía eléctrica que hayan presentado demandas de amparo. En la medida en que empresas estadounidenses y canadienses vayan siendo beneficiadas por sentencias que confirmen sus amparos, iría desvaneciéndose el motivo principal de las consultas bajo el T-MEC.
De cualquier forma, quedarían pendientes los dos temas de consulta en materia de hidrocarburos planteados por el gobierno de Estados Unidos, pero no así por el de Canadá: el aplazamiento de la obligación de suministrar diésel ultra bajo en azufre, otorgado sólo a Pemex; y la orden para que el Centro Nacional de Control del Gas Natural únicamente transporte gas importado que haya sido adquirido de Pemex o de CFE. Sobre el primer tema, no se ha sabido que existan progresos en las negociaciones para que, por ejemplo, el gobierno estadounidense se comprometiera a apoyar financieramente la desulfuración del diésel producido en México. Sobre el segundo, de manera muy temprana aquella orden y su implementación quedaron suspendidas en juicios de amparo promovidos por algunas comercializadoras de gas natural, por lo que el conflicto con Estados Unidos en este ámbito depende también en última instancia de la decisión del Poder Judicial -a menos que el cambio en la Secretaría de Energía facilite la revocación de la orden al Cenagas por ser violatoria de la Constitución y el T-MEC-.
Ojalá que esta semana la Suprema Corte de Justicia de la Nación siga consolidándose como el bastión de defensa del Estado constitucional y democrático de derecho ante las constantes tentativas de atropello a las libertades fundamentales protagonizadas por el presidente de la República y la mayoría parlamentaria que lo respalda. Cualquier transformación de la vida pública de México será constitucional… o no será.
José María Lujambio. Maestro en derecho con concentración en energía por la Universidad de Texas en Austin y maestro en derechos fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid. Licenciado en derecho por el ITAM. Fue Director General Jurídico de la Comisión Reguladora de Energía de 2009 a 2012. Es socio y director de la práctica energética del despacho jurídico Cacheaux, Cavazos & Newton (CCN). X: @jmlujambio.