El 28 y 30 de mayo, así como el 3 de junio de 2024, se discutió en sesión pública del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) el proyecto presentado por el ministro Javier Laynez, relacionado con la acción de inconstitucionalidad 217/2020 y su acumulada 249/2020; específicamente, se abordaron dos temas trascendentales para la protección de derechos digitales: candados digitales y el mecanismo de notificación y retirada. Por la complejidad del tema nos centraremos sólo en el segundo.
Tanto ARTICLE 19 como diversas organizaciones locales e internacionales presentamos un amicus curiae con la finalidad de allegar elementos argumentativos y evidencia de cómo las reformas a Ley Federal de Derechos de Autor (LFDA) y al Código Penal Federal (CPF) eran claramente contrarias a los artículos 6º y 7º de la Constitución, así como de los artículos 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, relacionados con la protección a la libertad de expresión y derecho a la información.
En este contexto, desde el 2020, iniciamos los esfuerzos por advertir de los riesgos de estas reformas a la sociedad civil. Señalamos que los mecanismos adoptados en tales reformas inhibían el ejercicio de los derechos humanos en el espacio digital, en especial el de libertad de expresión y acceso a la información. Manifestamos que el mecanismo conocido como “notificación y retirada” -o como lo establece la ley Mecanismo de Aviso y de Retirada de Contenido- permitiría a cualquier persona que alegue una infracción a derechos de autor a censurar expresiones en internet, sin necesidad de pruebas y sin que medie la decisión de un juez o autoridad administrativa. En términos muy sencillos, con este mecanismo se aplicaba la máxima que se le adjudica a Francisco Villa: “fusílenlos y después averiguamos”.
Sin embargo, ni la evidencia ni los argumentos fueron suficientes para que los ministros y ministras de las SCJN votaran sobre la invalidez de los artículos tildados de inconstitucionales.1 La mayoría del Pleno estableció que: 1) este mecanismo de aviso y retirada no contravenía la libertad de expresión; 2) otorgaba seguridad jurídica y 3) no planteaba un riesgo de arbitrariedad al otorgar al proveedor de servicios en línea la facultad de determinar las medidas razonables para prevenir que el mismo contenido supuestamente infractor se vuelva a subir a la red.
No pesó la evidencia allegada por diversas organizaciones, como el estudio publicado por el Berkman Klein Center for Internet and Society at Harvard Universityy ARTICLE 19. Aunado a lo anterior, la investigación periodística de Organized Crime and Corruption Reporting Proyectexpuso que la empresa española Eliminaliautilizaba los derechos de autor (y de protección de datos personales) como un patrón para solicitar la eliminación de contenidos de interés público que estaban relacionados con lavado de dinero, corrupción de funcionarios públicos, crimen organizado, violaciones a derechos humanos y otros. Incluso el propietario de Eliminalia, Diego Sánchez, dijo en una entrevista a los medios que su empresa había entrado en México “porque hemos descubierto que en los países donde hay más corrupción y problemas políticos es donde hay más oportunidades de negocio”.
En este sentido, tanto a plataformas digitales y, sobre todo, a periodistas y medios de comunicación, se les ha amenazado e intimidado para obligarles a eliminar el contenido y; si se rehúsan, se plantea proceder mediante demandas administrativas, civiles e, incluso, penales. Ese fue precisamente el caso del medio digital Pagina 66 y el periodista Daniel Sánchez. Otro caso reciente es el de la plataforma de entretenimiento Badabun que solicitó por medio del mecanismo de notificación y retirada, que el contenido de un video del candidato a la presidencia de Movimiento Ciudadano fuera retirado tras una reclamación por derechos de autor, ratificando la posibilidad de eliminar contenidos delicados para la imagen de políticos que contienden en procesos electorales y que son de innegable interés público.
Las y los ministros de la mayoría realizaron argumentaciones conjeturales e hipotéticas que, si bien pueden ser válidas para resolver un medio de control abstracto de constitucionalidad, en este caso podían basar su determinación con base en evidencia dura: las pruebas del abuso del mecanismo de aviso y retirada en todo el mundo les gritaban a la cara.
Aun así, el ejercicio abstracto de ponderación de derechos estuvo ausente en la valoración de la mayoría del Pleno. Nadie de la mayoría de las ministras y ministros señaló cómo fue que llegaron a la conclusión de que la libertad de expresión no estaba en riesgo. Simplemente se limitaron a decir que era un objetivo legítimo la protección del derecho de autor, aspecto que nadie niega. El problema es que no llegaron a la tercera grada del testtripartito para la restricción del derecho a la libertad de expresión: el análisis de necesidad y proporcionalidad del mencionado mecanismo. Por lo tanto, tenemos una ponderación incompleta o inconclusa.
La minoría justificó claramente porque consideró violatoria de la libertad de expresión la medida, siendo particularmente destacables las valoraciones de los ministros Alfredo Gutiérrez Ortiz y Juan Luis González Alcántara. Este último consideró que el mecanismo de aviso y retirada mexicano era peor que el previsto en la Digital Millenium Copyright Act de 1998 de los Estados Unidos, legislación de la cual se inspira. Esta legislación, promulgada por el Congreso de los Estados Unidos, en su sección 512, ofrece un “puerto seguro” a los proveedores de servicios en línea que retira los contenidos señalados como infractores, bastando la simple alegación de violación a derechos de autor. Pero la regulación mexicana va más allá, obligando a poner “filtros automáticos” que impidan la subida de contenido después de su retirada, configurando lo que se conoce como “censura automática”.
En suma, la validez de del mecanismo de aviso y retirada por parte de la SCJN no derivó de una ponderación adecuada, ni de una decisión basada en evidencia. Por lo tanto, las empresas tienen la legitimidad de determinar -confiando en su interpretación- qué contenidos infringen los derechos de autor, aunque dichas empresas de plataformas digitales no cuenten con un procedimiento claro, transparente, que respete el debido proceso y sea comprensible para quienes sean falsamente reportadas como presuntas partes infractoras.
En este sentido, las organizaciones de la sociedad civil, regionales e internacionales, hemos exigido a las empresas de plataformas digitales que no abusen de sus facultades de moderación de contenidos y que se apeguen a los estándares de derechos humanos construidos sobre criterios no solo en el marco interamericano sino también el sistema universal de derechos humanos.
La moderación de contenido, tanto humana como automatizada por medio de inteligencia artificial -como el machine learning- han establecido prácticas que se consideran nocivas, problemáticas y que traen consigo un impacto diferenciado que, en el campo de la libertad de expresión y acceso a la información, produciendo la exclusión de grupos y personas en situaciones de marginación y vulnerabilidad.2
En conclusión, con esta decisión de la SCJN, quienes buscan censurar tienen la cancha libre para presentar alegaciones falsas de infracciones a inexistentes derechos autorales poniendo en riesgo la oportunidad de la sociedad de conocer información de interés público. A la par, se valida la polémica y cuestionable facultad discrecional de moderación de contenidos de las plataformas digitales. Quizás estamos ante el más grave retroceso en materia de libertad de expresión asestado en las últimas dos décadas.
Leopoldo Maldonado Gutiérrez y Priscilla Ruiz Guillén.
Article 19 México y Centroamérica.
1 Los resolutivos del lunes 3 de junio en su versión taquigráfica publicadas en la página de la Suprema Corte de Justicia de la Nación son: “Primero, es procedente pero infundada la presente acción de inconstitucionalidad y su acumulada; Segundo, se desistima en al presente acción de inconstitucionalidad respecto del artículo 114 Octies, fracción II, inciso b), de la Ley Federal del Derecho de Autor; Tercero, se reconoce la validez de los artículos 114 Quáter, 114 Quinquies, 114 Octies, fracciones I, inciso b), II incisos a), numeral 1 y párrafo segundo, d) y e), y III, 232 Bis, 232 Ter, 232 Quinquies y 232 Sexies, de la Ley Federal de Derechos de Autor, así como respecto a los artículos 424 Bis, 427 Bis, 427 Ter, 427 Quáter y 427 Quinquies del Código Penal Federal, adicionados mediante los decretos publicado en el Diario Oficial de la Federación el primero de julio de dos mil veinte”.
2 ARTICLE 19, Libertad Artificial: Discursos, redes y pluralidad. 19 de octubre de 2022.