La invocación a los tratados internacionales de derechos humanos en sede jurisdiccional primero fue un lujo, después una moda y, finalmente, con la reforma del 2011, una obligación. En este transcurso, la Corte ha dado lectura a tratados internacionales de una manera peculiar. En ocasiones, los descontextualiza; en otras, los modifica e; incluso, a veces les cambia la finalidad. No se pasa por alto que está permitida una interpretación progresiva de los tratados, pero entre este ejercicio y una descontextualización hay un trecho importante. Tampoco pasa desapercibido que uno de los retos de la Corte es solucionar problemas contextualizados y, ello, le da margen para “moverle” al tratado. La pregunta es si cualquier ajuste en este sentido es correcto. Veamos un ejemplo.
En la acción de inconstitucionalidad 180/2020, la Suprema Corte declaró la invalidez del decreto número 1201, mediante el cual se expidió la Ley Orgánica de la Universidad Autónoma Comunal de Oaxaca. El fundamento básico fue que no hubo consulta por parte del poder legislativo local para expedir dicha ley. A esta resolución, el Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas (INPI) respondió con un señalamiento sin ambigüedades: “La SCJN menoscaba los derechos indígenas”1 y agregó que dicha resolución es “una regresión de la SCJN dar una connotación instrumental y formal a la realización de procesos de consulta indígena”.
La diferencia entre la Corte y el INPI radicaba en una palabra en particular: afectación. Para entender la misma es necesario precisar que el artículo 6, numeral 1, del Convenio No 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes2 de la Organización Internacional del Trabajo establece lo siguiente: “1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente…” (énfasis del autor).
Ahora bien, la Corte dijo que expedir una ley orgánica de una universidad autónoma comunal es una medida legislativa que afecta a los pueblos indígenas. Por su parte, el INPI manifestó que no afecta, sino que beneficia y que precisamente el Convenio obliga a realizar la consulta cuando hay afectación, mas no en el caso de un beneficio. Incluso, la Corte se atrevió a afirmar que “estimar que la afectación directa fuese sólo aquélla que perjudicara a esos grupos bajo los estándares del legislador, implicaría realizar un pronunciamiento a priori sobre la medida que no es compatible con el propósito del Convenio Internacional del Trabajo”.3 ¿Cómo descubrió la Suprema Corte el propósito del Convenio? En la resolución no hay explicación de ello.
Es posible que la decisión de la Corte sea una buena medida para evitar los abusos de evadir la consulta o como dijera la ministra Ana Margarita Rios Fajart en su voto aclaratorio: “Tomando esto en cuenta, convengo en que la invalidación es el mecanismo más eficaz que posee la Suprema Corte para lograr que el Legislativo sea compelido a legislar de nueva cuenta tomando en consideración a pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas”.4
La crítica a la Corte en esta decisión se dirige, más bien, a la variación del sentido histórico de la palabra afectación en el Convenio 169 de la OIT, evadir las reglas de interpretación a las que estaba obligado observar y; finalmente, usar la narrativa de derechos para invisibilizar los propios derechos.
Incluir la palabra “afectar” no fue una casualidad o producto de una tertulia internacionalista. Fue una idea discutida y analizada. En la redacción del artículo en análisis hubo cuando menos dos posiciones claras. Una, la que triunfó, que obligaba a la consulta únicamente en los casos que el tema afectara directamente y; otra, que abogada por que se consultara siempre que se tratara de temas “que fueren de su interés”.5 La primera posición le da un sentido negativo a la palabra afectar, es decir su significado es el de “producir un efecto negativo”. La segunda posición abarca tanto el sentido positivo como negativo, es decir, producir un efecto independientemente de que sea positivo o negativo. De acuerdo con las actas de discusión,6 la que triunfó fue la primera posición, pero parece que la Suprema Corte asegura (sin fundamento) que fue la segunda.
Asimismo, la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados7 en sus artículos 31, 32 y 33 dispone una serie de reglas que deben observarse para la interpretación de los tratados. Y en este caso, tanto los trabajos preparatorios del Convenio 169 como las discusiones desarrolladas acerca del término afectar deberían ser invocadas. No hay referencia de ellas ni en las versiones taquigráficas ni en la propia resolución. Si se explica que “no es relevante si la medida es benéfica para ellos a juicio del legislador” y agrega que “de ahí que la afectación directa, no podía tener una connotación exclusivamente negativa, sino que más bien se trataba de una acepción más amplia que abarca la generación de cualquier efecto diferenciado” pero no relaciona lo anterior con las reglas de interpretación de los tratados.
Con la acción de inconstitucionalidad 180/20208 la Corte ha dejado claro que la consulta es obligatoria en todos los actos legislativos que produzcan efectos sobre los pueblos indígenas. Sin embargo, esto augura escenarios polémicos. Muchas demandas de los pueblos son enunciados en voz alta. El reconocimiento a la pluriculturalidad, el reconocimiento de los pueblos indígenas como sujetos de derecho público, la jurisdicción indígena son reclamos históricos y permanente de los pueblos. Preguntarles en una consulta si desean que esos derechos les sean reconocidos parece más un obstáculo que un derecho.
En fin, la Corte parece tener gusto por abonar en la propia interpretación de los tratados, pero con poca frecuencia cita los trabajos preparatorios de los mismos, así como la discusión previa a las votaciones. Acude en ocasiones a las observaciones generales, pero tampoco es la regla general. Es más, no hay referencia a conferencias de revisión y se limita al marco convencional original. Hay tarea para la Suprema Corte.
Rodolfo Moreno Cruz. Profesor e investigador de la Universidad Autónoma Benito Juárez de Oaxaca.
1 La SCJN menoscaba los derechos indígenas al invalidar la Ley que crea la Universidad Autónoma Comunal de Oaxaca.
2 Vinculación de México: 5 de septiembre de 1990. Ratificación.
3 Acción de Inconstitucionalidad 180/2020.
4 Voto aclaratorio que formula la ministra Ana Margarita Ríos Farjat en la acción de inconstitucionalidad 180/2020.
5 Huaco Palomino, M. A. Los trabajos preparatorios del Convenio No. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, Fundación Konrad Adenauer Stiftung, Lima, 2015, p. 147.
6 Huaco Palomino, M. A. Ob. Cit.
7 Vinculación de México: 25 de septiembre de 1974 (Ratificación).
8 En resoluciones anteriores ya había ido gestando esta posición y particularmente en la acción de inconstitucionalidad 121/2019.