“La formulación de un problema, es más importante que su solución”
—Albert Einsten
El Congreso de Oaxaca adicionó las fracciones XI y XII al artículo 98 de la Ley para la prevención y gestión integral de los residuos sólidos en el estado de Oaxaca, en las cuales establecía, entre otros aspectos, la prohibición de la distribución de productos en botellas de PET. Ante esta reforma, la cadena comercial Oxxo, así como la empresa Propimex (embotelladora de Coca-Cola), promovieron un amparo. Aunque manifestaron diversas inconformidades, el reclamo principal fue que la legislatura oaxaqueña carecía de competencia para emitir ese tipo de prohibición.
La Corte declaró inconstitucionales esas fracciones. La metodología de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación consistió en tres pasos. Primero, formuló una pregunta guía; luego, proporcionó el apartado conceptual y; por último, concluyó que el Congreso de Oaxaca no cuenta con facultades para legislar sobre la prohibición de venta, distribución o empleo de envases de PET.
Al leer la sentencia se genera una sensación paradójica. Por un lado, todo parece claro y razonable. Sin embargo, también está la sensación de que hay un error. El error no es visible a primera vista, pues, sucede algo similar a la anécdota de una persona que paga los productos seleccionados en el supermercado, pero los empleados sospechan que se está robando algo; al pasar a la caja para pagar, lo revisan. Cargan y descargan sus productos de la carretilla. No encuentran nada. Lo dejan ir. Minutos más tarde, cuando él ya se ha ido, se dan cuenta que lo que se estaba robando era la carretilla.
La exposición de la Corte es de una claridad asombrosa: explica que, en una federación, hay necesidad de distribuir competencias para la federación y para las entidades. Luego explica por que las leyes generales son las que distribuyen competencias entre estos dos órdenes normativos. Con ello, coloca el balón para gol. Acude a la Ley General para la Prevención y Gestión Integral de los Residuos (LGPGIR), para citar con especial énfasis el contenido del artículo 100 de dicha ley, que establece: “de manera expresa, qué actividades son las que las entidades federativas podrán prohibir con motivo de la prevención y manejo integral de residuos sólidos urbanos y de manejo especial”1. A partir de la ahí la Suprema Corte explica que justo en tal disposición no aparece una facultad concedida a los estados para prohibir la distribución de productos en botellas de PET. Incluso se refiere también a la Norma Oficial Mexicana NOM-251-SSA1-2009, derivada también de la LGPGIR, en la cual tampoco encuentra facultad alguna de prohibición concedida a las entidades federativas para este tema. Conclusión: Oaxaca no tiene competencia.
Sin embargo, si bien la exposición es clara, es errónea. ¿Por qué? Hay una falacia al plantear el problema, una falacia de la ignoratio elenchi.
En el diccionario de falacias, se explica que la ignoratio elenchi consiste en lo siguiente: “Quien la comete saca la discusión de su terreno, o se empeña en probar lo que nadie discute. Hace como el estudiante al que preguntan la lección 16.ª y contesta la 14.ª porque es la que se sabe bien”.2 En el caso particular, la pregunta formulada fue esta: ¿el Congreso del Estado de Oaxaca cuenta con facultades para legislar sobre la prohibición de venta, distribución y empleo de envases de un sólo uso elaborados con tereftalato de polietileno y poliestireno expandido?3 Pero, más bien, los ministros debieron haberse formulado dos preguntas diferentes. Una que respondiera sobre la constitucionalidad del tema y otra para solucionar el litigio. Las preguntas de constitucionalidad eran las siguientes: dentro del sistema federal, ¿qué prohibiciones tienen las entidades federativas? Y, luego, ¿es constitucional prohibir a las entidades federativas que prohíban la venta, distribución y empleo de envases de un sólo uso elaborados con tereftalato de polietileno y poliestireno expandido?
La primera pregunta no problematizará la constitucionalidad del artículo 100 LGPGIR. La segunda obligaría a revisar el esquema de facultades y prohibiciones desde la propia Constitución y no desde una ley secundaria. Obligaría a la Corte a resolver un tema de constitucionalidad y federalismo. Identifiquemos el problema que evadió, intencional o casualmente, la Corte.
Lo primero que se debe tener en cuenta es que el sistema federal mexicano conforme a sus disposiciones constitucionales tiene un federalismo residual moderado. La regla rectora es que “Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados o a la Ciudad de México”. Con base en ello, la Constitución elabora cinco tipos de atribuciones: atribuciones exclusivas de la federación (art. 73); atribuciones exclusivas de las entidades (art. 124); atribuciones prohibidas a los estados, las cuales se dividen en dos: prohibiciones absolutas (117) y prohibiciones que pueden desaparecer por autorización del Congreso de la Unión (118); y facultades concurrentes, señaladas en diversos artículos de la Constitución, “que implica que las entidades federativas, los municipios y la Federación, puedan actuar respecto de una misma materia, pero será el Congreso de la Unión el que determine la forma y los términos de la participación de dichos entes a través de una ley general.»4
Para operativizar ese marco constitucional, se expiden leyes federales, leyes generales, leyes nacionales y las leyes locales. Las leyes generales distribuyen competencias, pero con base en la propia Constitución. Distribuir competencias más allá de la Constitución no está permitido. Por ejemplo, pensemos que una ley general autorizara una de las prohibiciones absolutas a los Estados, por ejemplo, que permita que los Estados celebren un tratado internacional con potencia extranjera. ¿Cabria duda de su inconstitucionalidad?
Algo así sucede con el tema de las prohibiciones que plasma el artículo 100 LGPGIR. Debió de haberse revisado su aplicación desde el marco constitucional y responder si va o no más allá de las prohibiciones constitucionales. Esto lo debió de haber realizado la Corte, pues estaba en funciones de tribunal de constitucionalidad y no de simple legalidad. Pero lo que hizo la Corte fue decir que las leyes generales son constitucionales y, con ello, concluyó a su vez (falazmente) que el artículo 100 también lo era.
Al evitar el planteamiento de la constitucionalidad del citado artículo 100, la Corte eliminó la posibilidad de resolver problemas que aquejan al federalismo mexicano y que se anuncian como impostergables. Incluso problemas no previstos como lo que sucedió por motivo del Virus SARS-Cov2. De igual manera no revisó la polémica en el derecho comparado de temas añejos de discusión como el de la legislación divergente, la doctrina de la prevalencia (preemption), la cláusula de necesidad (bedürfnisklausel).
Pero, lo más preocupante de esta sentencia no es la estrategia argumentativa adoptada por la Corte, sino que ninguno de los ministros de la sala (Yasmin Esquivel Mossa, Loretta Ortiz Ahlf, Javier Laynez Potisek, Luis María Aguilar Morales, Alberto Pérez Dayán) hayan sugerido o planteado otras posibilidades. La homogeneidad por sí misma no es mala, pero puede estar sucediendo lo siguiente: o hay homogeneidad ideológica o le restaron importancia al tema. Si fue lo primero es necesario valorar la composición plural de la Suprema Corte; si es lo segundo, es necesario un mecanismo para incentivar a las y los ministros a que se tomen en serio su papel. En ambos casos hay una debilidad preocupante para el Estado democrático de derecho.
Rodolfo Moreno Cruz. Profesor en la Universidad Autónoma Benito Juárez de Oaxaca.
1 Idem, párrafo 53
2 García Damborenea, R. Diccionario de falacias, p. 38.
3 Proyecto de Amparo en revisión 230/2022, párrafo 27.
4 “FACULTADES CONCURRENTES EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO. SUS CARACTERÍSTICAS GENERALES” Tesis P./J. 142/2001, Novena época, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, enero de 2002, Tomo XV, página 1042, registro digital 187982.