El derecho penal de derechos fue diseñado para tiempos de normalidad democrática; es decir, se plantearon una serie de diques que contuvieran la irracionalidad del poder punitivo con el propósito de reducir al máximo la posibilidad de castigar inocentes y moderar el suplicio de las personas que esperan ser juzgadas. Pero en nuestro país no hay normalidad democrática desde hace tiempo, el derecho penal de derechos comparte la Constitución con un derecho penal del enemigo, el cual trata a las personas como prisioneros de guerra a quienes hay que reducir y restringir su posibilidad de defensa.
Más allá del problema de la coexistencia de estos dos modelos de castigo, lo preocupante es la forma tan acelerada con la que el sistema de excepción se expande a cada vez más ámbitos de la conflictividad nacional y pierde su carácter de excepcional; mientras que el sistema de justicia penal de derechos pierde terreno, acusado de ser demasiado garantista, frente a una población desencantada en cuya desesperación confunde castigo con justicia. En este sentido, el objetivo clave de este tipo de reformas es la promesa represiva, dejando al margen la búsqueda de la verdad y la reparación del daño. Por esta razón, las batallas legislativas se han dado en las medidas cautelares, en particular el ampliar el catálogo de delitos que corresponde prisión preventiva oficiosa —es decir, que alguien acusado por alguno de estos delitos debe permanecer hasta dos años (o más1) en la cárcel mientras se celebra su audiencia de juicio. Reformas caracterizadas, claramente, por una profunda desconfianza al poder judicial y con un paternalismo insultante hacia el ministerio público.
Como parte de esta tendencia y con el objetivo de estigmatizar prácticas que reducen la capacidad recaudatoria del Estado, en la segunda mitad del año pasado, la mira punitiva del actual gobierno federal apuntó hacia las llamadas empresas factureras dedicadas la expedición y venta de comprobantes fiscales para simular operaciones y obtener indebidos beneficios fiscales. Esta vez, la mayoría legislativa probó una ruta alternativa para incorporar a los factureros a la lista del derecho penal del enemigo sin tener que reformar la Constitución. Así, el 18 de noviembre de 2019, se publicó un paquete de modificaciones2 que catalogaron a la compraventa de facturas como un delito que pone en riesgo a la seguridad nacional.
En respuesta, la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) presentó una demanda de acción de inconstitucionalidad en contra de estos ajustes legislativos. En esta demanda, después de hacer un planteamiento empático sobre los motivos e intenciones justificables detrás de esta reforma respecto los problemas a los que se enfrenta la recaudación fiscal, la CNDH planteó dos conceptos de invalidez con los que solicita que la Suprema Corte expulse estas modificaciones del orden jurídico nacional.
En el primero, plantea los problemas de constitucionalidad del conjunto de reformas por su pretensión de imponer, vía la Ley de Seguridad Nacional, prisión preventiva oficiosa a los delitos de contrabando, defraudación fiscal y los relacionados con comprobantes fiscales apócrifos; en el segundo concepto, denuncia la inconstitucionalidad del artículo 113 bis del Código Fiscal de la Federación que establece el tipo penal de compraventa de facturas por violar el principio de taxatividad.
Ilustración: Patricio Betteo
Primer concepto de invalidez
Este concepto de invalidez se divide en dos planteamientos. El primero, un problema de legitimación y, al mismo tiempo, de limitación sobre la definición de seguridad nacional y la libertad del legislador para sumar cualquier delito al listado de conductas que ponen en riesgo a la nación; el segundo, plantea un problema relativo a los límites de las restricciones contenidas en el artículo 19 constitucional, cuando refieren a una legislación secundaria como lo es la Ley de Seguridad Nacional.
Para plantear el primer problema, la CNDH utiliza un criterio que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos empleó en el informe del caso Vladimiro Roca Antúnez y contra Cuba que establece un listado limitado de los propósitos que la seguridad nacional de manera legitima busca proteger frente al uso o amenaza de la fuerza de un agente interno o externo. Estos son la existencia del país, su integridad territorial, su capacidad de reaccionar y la seguridad personal de los funcionarios gubernamentales principales. Sobre el segundo problema, la CNDH plantea que la prisión preventiva oficiosa para estos delitos, en el Código Nacional de Procedimientos Penales, excede los límites de la restricción constitucional del artículo 19 y concluye que ninguno de los delitos a los que se les impone la prisión preventiva oficiosa persigue alguno de los fines de protección de la seguridad nacional.
La Corte ha sostenido que los derechos no están sujetos a una relación jerárquica atendiendo a su fuente sino a su contenido. No obstante, si en la Constitución existiera una limitante a ese derecho, esa limitante se ubicaría jerárquicamente por encima del mismo. El problema que se presenta en esta situación es si esos límites contenidos en la Constitución se pueden interpretar de manera expansiva o —y en esto el principio pro persona es muy claro— la interpretación de esa restricción tiene que ser lo más restrictiva posible.
De esta manera, la CNDH en su demanda le plantea dos preguntas no menores a la Suprema Corte: ¿El legislador tiene legitimidad constitucional para establecer libremente y sin justificación los delitos que ponen en riesgo a la seguridad nacional? ¿Cuáles son los límites de una restricción constitucional que remite a un catálogo de una ley secundaria?
Llama la atención que la CNDH, en este primer concepto de invalidez, dejó pasar la oportunidad de hacer referencia a la reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Mujeres víctimas de tortura sexual en Atenco contra México que señaló, entre otras cosas, a la prisión preventiva como una privación arbitraria de la libertad3 cuando se impone de manera automática y sin un control judicial que analice si el encarcelamiento previo a juicio persigue un fin legítimo. Bajo este parámetro, no solo esta reforma penal fiscal es contraria a la Convención Americana, sino inclusive todo el catálogo del artículo 19 constitucional que enlista los delitos que les corresponde prisión preventiva oficiosa.
Segundo concepto de invalidez
Aquí la CNDH cuestiona la constitucionalidad del artículo 113 Bis4 del Código Fiscal de la Federación por la ambigüedad del tipo penal y la desproporcionalidad de la pena (de 3 a 6 años) en comparación de la que corresponde a otros delitos que implican una mayor afectación a la hacienda pública. Así, el tipo penal en cuestión, contempla dos modalidades, la primera, dirigida a quien expida, enajene, compre o adquiera comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados; la segunda, a quien publicite las actividades de la primera. Además, este tipo penal es agravado cuando quien cometa este delito sea servidor público.
Ahora bien, el principio de taxatividad exige que legislador al diseñar un tipo penal, describa conductas de manera concreta, clara y univoca, de tal forma que reduzca al máximo la arbitrariedad en su interpretación-aplicación y garantice la exacta aplicación de la ley penal. En pocas palabras, es un parámetro de claridad que el legislador debe cumplir al momento de crear o modificar un tipo penal para que todos entendamos, de la misma forma, qué conducta está prohibida y por qué.
La CNDH argumenta que el artículo en cuestión viola el principio de legalidad en su vertiente de taxatividad, pues no establece un resultado claro para la conducta prohibida. Pues el tipo penal en cuestión señala que sólo con poseer o expedir una factura, aunque no exista intención de engañar al fisco, se podría estar cometiendo este delito. Esta situación es aún más grave en la segunda modalidad del delito, pues se plantea castigar, de igual forma a quien publicite o permita publicitar la compra-venta de facturas generando un gran espacio para interpretaciones ventajosas y arbitrarias al no señalar un resultado especifico de la conducta.
En este sentido, la CNDH plantea a la Suprema Corte el siguiente par de preguntas: ¿Un tipo penal que no es explícito respecto el resultado de las conductas reprochables cumple con el principio de legalidad que exige la Constitución? ¿El legislador no tiene algún parámetro para establecer la gravedad de las penas a imponer?
La discusión y solución de esta acción de inconstitucionalidad es de suma relevancia, lo que está en juego es la manera en que prohibimos, juzgamos y castigamos como sociedad. En el fondo, estas son las cuestiones que tendrá que dilucidar la Suprema Corte al resolver los planteamientos de la CNDH. Un reto técnico que exige organizar una de las discusiones más enredadas de nuestro constitucionalismo contemporáneo: los límites de las restricciones constitucionales frente los derechos humanos, así como el problema cuando se presentan estas restricciones en blanco. Así, la Suprema Corte se encuentra en este caso ante la disyuntiva de posicionarse como un contrapeso capaz de racionalizar la coacción estatal desde el paradigma del derecho penal de derechos o facilitar un ejercicio sin controles del poder punitivo del Estado.
Alejandro Jiménez Padilla. Maestro en derecho constitucional UIA-Puebla, abogado por la UAA; investigador y consultor independiente en temas de justicia penal y seguridad.
1 La Contradicción de Tesis 155/2019 era la oportunidad de la Corte de dejar claro en todo el país que la prisión preventiva no puede durar más tiempo que el señalado por la constitución. Sin embargo, el 30 de octubre del año pasado, se votó un proyecto de la Ministra Piña Hernández que desestimó la contradicción entre un criterio que tomaba el límite constitucional de 2 años como referencia y otra que lo desconocía permitiendo que la prisión preventiva se prolongue sin limite.
2 Artículo 2- VIII Ter de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada (LFDO); Artículo 5- XIII de la Ley de Seguridad Nacional (LSN); Artículos 167, 187, 192 y 256 del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP); Artículo 113 Bis del Código Fiscal de la federación (CFF).
3 Caso Mujeres víctimas de tortura sexual en Atenco contra México; sentencia de 28 de noviembre de 2018, párrafo 251.
4 Código Fiscal de la Federación, Artículo 113 Bis. – Se impondrá sanción de dos a nueve años de prisión, al que por sí o por interpósita persona, expida, enajene, compre o adquiera comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados.
Será sancionado con las mismas penas, al que a sabiendas permita o publique, a través de cualquier medio, anuncios para la adquisición o enajenación de comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados.
Cuando el delito sea cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, será destituido del empleo e inhabilitado de uno a diez años para desempeñar cargo o comisión públicos, en adición a la agravante señalada en el artículo 97 de este Código.
Se requerirá querella por parte de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, para proceder penalmente por este delito.
El delito previsto en este artículo, así como el dispuesto en el artículo 400 Bis del Código Penal Federal, se podrán perseguir simultáneamente.
Estimado maestro Jiménez, indudablemente que su discurso jurídico es impoluto. Pero me parece que deja usted de lado el origen de los factureros y los
males que le han ocasionado, no al Estado, sino al pueblo, porque son miles de millones de pesos que sa han dejado de recabar y por ende de invertir, en beneficio de unos miles de empresarios. No, señor, esos son delitos producto de la corrupción y no se resuelven con artilugios legales. A la cárcel.