El día de hoy —13 de mayo de 2020— la segunda sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación discutirá el proyecto de resolución del amparo en revisión 928/2019, a cargo de la ponencia del ministro Javier Laynez Potisek.1 El asunto que analiza una pretensión de inconstitucionalidad de la ley minera es de suma trascendencia para los derechos de los pueblos indígenas en el país y sin embargo, el proyecto de sentencia afirma que “simple y sencillamente el contenido de la Ley Minera no se vincula directamente con los intereses y derechos de los grupos indígenas involucrados”.2 Por tanto, la segunda sala propone negar el amparo solicitado en lo relativo a la inconstitucionalidad de la ley minera por falta de consulta y consentimiento libre, previo e informado (CPLI) por parte de los pueblos indígenas. Este artículo analiza brevemente las implicaciones del proyecto de sentencia en dos dimensiones: i) la interpretación restrictiva de la consulta y el consentimiento previo, libre e informado que resulta injustificable en términos constitucionales; y ii) el desconocimiento de las afectaciones de la ley minera sobre los derechos de los pueblos indígenas.
Ilustración: Raquel Moreno
El caso
En el año 2014, el pueblo Maseual —habitante de los municipios de Cuetzalan, Tlatlauquitepec y Yahonahuac en la sierra norte del estado de Puebla— tuvo conocimiento de la existencia de tres concesiones mineras que afectaban sus territorios. En septiembre de ese mismo año, reunidos en asamblea en Zacatipan (Cuetzalan), decidieron encomendar al consejo Maseual Altepetajpianij, realizar las actividades necesarias para el ejercicio de su derecho a la libre determinación y evitar la explotación minera en su territorio. Una de las decisiones de la asamblea fue acudir al Poder Judicial de la Federación mediante juicio de amparo para obtener la protección de sus derechos colectivos.
La demanda de amparo tenía dos pretensiones. La primera, la cancelación de las concesiones mineras por no haber sido consultadas y no haber obtenido el CPLI por parte del pueblo Maseual, tal y como lo exigen los estándares internacionales en materia de derechos colectivos de los pueblos indígenas.3 La segunda pretensión era obtener una declaratoria de inconstitucionalidad de la ley minera. Para fundamentar esta pretensión, los quejosos argumentaron que esta norma —que permite concesionar sus territorios por 50 años, prorrogables por otros 50 años y, que declara la actividad minera como una actividad preferente— tiene impactos directos sobre susderechos al territorio, libre determinación y cultura propia. Sin embargo, la ley fue expedida sin consultarlos para obtener su consentimiento previo, libre e informado (CPLI). En la opinión del pueblo Maseual, la ausencia de consulta y consentimiento de la ley implica una violación a lo establecido en los artículos 1, 2 y 27 constitucionales, y a los artículos 6 y 7 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)4 sobre consulta de medidas administrativas y legislativas, y sobre su derecho a decidir las prioridades dentro de su propio modelo de desarrollo económico, respectivamente. Adicionalmente, la pretensión de inconstitucionalidad se solicitó para artículos específicos de la ley minera que permiten otorgar una concesión minera sin procesos de consulta ni obtención del consentimiento.5
El juez de distrito concedió el amparo frente al otorgamiento de las concesiones mineras dejándolas sin efectos y ordenó a la Secretaría de Economía que sólo podrá pronunciarse sobre la expedición de los títulos de concesión luego de haber realizado un proceso de consulta al pueblo Maseual. En lo relativo a la inconstitucionalidad de la ley minera, el juzgado decidió que los quejosos no habían acreditado el interés legítimo para el acto reclamado, y por lo tanto sobreseyó el juicio en este particular.6
Los quejosos recurrieron la sentencia en cuanto al sobreseimiento de la inconstitucionalidad de la Ley Minera. La Secretaría de Economía y las terceras interesadas hicieron lo mismo pero frente a la decisión del juzgado de dejar sin efectos los títulos de concesión minera. En el proceso de revisión, el Tribunal Colegiado decide continuar con el análisis del caso y en lo referente a la inconstitucionalidad de la ley minera, decide levantar el sobreseimiento, declararse legalmente incompetente para conocer el asunto y remitirlo a la Suprema Corte para su resolución.7
El impacto directo: interpretación restrictiva de los derechos de los pueblos indígenas
En el proyecto de sentencia del AR-928/2019, la argumentación se centra, por un lado, en mostrar que una disposición normativa tiene que ser consultada sólo cuando tenga la posibilidad de afectar directamente a los pueblos indígenas. Por el otro, se enfoca en mostrar que una norma no es inconstitucional per se, por omitir mencionar la obligatoriedad de un procedimiento específico. La sala argumenta que la omisión de mención de consulta y consentimiento en la ley minera se soluciona por medio de la integración del parámetro de regularidad constitucional8 y, por lo tanto, la obligación de consultar subsiste sin que sea necesaria declarar la inconstitucionalidad de la ley minera ni ordenar el proceso de armonización constitucional de la misma.9 Si bien este segundo argumento podría también discutirse,10 aquí nos concentrarnos sólo en el primero debido a la interpretación restringida y restrictiva que se hace para el caso de la ley minera.
El argumento sobre el impacto directo se teje a partir del recuento y comentario del artículo 2 constitucional y varios artículos del Convenio 169 de la OIT. La sala concluye que entre los derechos y “prerrogativas” de los pueblos indígenas, efectivamente está “el de autodeterminación y el de ser consultados cada vez que se prevean medidas legislativas susceptibles de afectarles directamente…”.11 El proyecto revisa varias acciones de inconstitucionalidad resueltas por el pleno de la Corte12 sobre la omisión de consulta en medidas legislativas y concluye que, en el tenor del artículo 6 del Convenio 169, los pueblos tienen el derecho a ser consultados sólo cuando se prevean medidas susceptibles de afectarles directamente, y que la “prerrogativa”13 se desprende del texto del artículo 2 constitucional por el reconocimiento del derecho a la autodeterminación, a la preservación de su cultura y su identidad, al acceso a la justicia, a la igualdad y no discriminación.14 La sala retoma el criterio de la acción de inconstitucionalidad 151/2017 según el cual, la consulta y el consentimiento proceden cuando los contenidos de las medidas legislativos versen sobre derechos de los pueblos indígenas.15
Este es el primer criterio problemático del proyecto porque reduce la interpretación de impactos directos a que los contenidos de la medida legislativa traten sobre pueblos indígenas, restringiendo la posibilidad de que leyes con otras materias afecten a los pueblos indígenas. Esto significa que la sala estaría asumiendo que los pueblos indígenas pueden ejercer sus derechos diferenciales a la participación y a la autodeterminación sólo cuando el legislador los considere explícitamente en la medida legislativa. En realidad, de aceptarse este criterio, estaríamos aceptando reproducir la historia de exclusión y discriminación de los pueblos, marginando su posibilidad de participar sólo en algunas materias. Este criterio implicaría entonces que sólo las leyes específicas para los pueblos indígenas son aquellas en las que estos pueden participar. Lo cual resulta abiertamente contradictorio con el principio de igualdad y la obligación de inclusión plena de todos los grupos poblacionales, en particular, de aquellos con historias de exclusión y discriminación.
Una vez que el proyecto entra al análisis de la constitucionalidad de la Ley minera, transcribe y glosa varios artículos de la ley16 para concluir que “las normas reclamadas regulan aspectos generales de la minería, atribuciones de la autoridad de la materia, los sujetos que pueden aspirar a una concesión, asignación o reserva minera, el procedimiento para otorgarlas, así como los derechos derivados de su titularidad”.17 En consecuencia, y dado que la ley no menciona a los pueblos indígenas, para la sala “el contenido de la Ley Minera, simple y sencillamente no se vincula directamente con los intereses y derechos de los grupos indígenas involucrados”.18 La sala refuerza diciendo que
…basta acudir al contenido de los artículos 1 y 2 de la ley analizada para advertir que su objeto es la minería y los actos que conlleva dicha actividad, tales como exploración, explotación y beneficio de los minerales o sustancias mencionados, así como de las salinas, sales y sus subproductos, no así los derechos y prerrogativas de los pueblos y comunidades indígenas ni siquiera aquellos que conlleva el diverso de autodeterminación.19
El criterio de la sala para definir el impacto directo resulta ser literal, lo que no encuentra ningún fundamento jurídico y, por el contrario, reproduce la discriminación por vía de la invisibilización de los pueblos indígenas. Adicionalmente, el criterio se convierte en un imaginario jurídico que asume que la ley en lugar de tener efectos declarativos, tiene efectos constitutivos de la realidad; esto es que, se asume que si la ley no menciona a los pueblos indígenas y sus derechos, no hay afectaciones en el plano de la realidad. Esto es problemático porque desconoce la realidad material en la que se hacen efectivos los derechos y niega todas los posibles conflictos jurídicos que se desprenden de las actividades de explotación de recursos naturales y de las relaciones sociales en general.
La Ley Minera y las afectaciones directas sobre los derechos de los pueblos indígenas
Las afectaciones que se derivan de una ley no dependen de la materia que regulan, del sujeto hacia el cual va dirigida, ni del reconocimiento literal que haga la ley de dichas afectaciones. Por el contrario, se derivan de los conflictos que la ley genera para el ejercicio de otros derechos, de las formas en que se materializan las disposiciones legislativas en la vida cotidiana de los ciudadanos, y de las implicaciones empíricas de dichas afectaciones y su repercusión sobre el goce de los derechos. En este caso, aunque la ley minera no mencione a los pueblos indígenas sino de forma tangencial para reconocer el derecho de preferencia, tiene un impacto directo sobre los derechos de los pueblos indígenas y sus formas de vida.
Estos impactos pueden clasificarse en cuatro grandes categorías de derechos: el derecho a la tierra y al territorio, el derecho a la libre determinación, el derecho a existir como pueblos indígenas y a la reproducción de su cultura, y el derecho a un desarrollo propio. Todos ellos, y los derechos conexos, están plenamente reconocidos en la constitución y en el Convenio 169 de la OIT que hace parte del parámetro de control constitucional en la materia.
En primer lugar, el artículo 15 de la ley minera, establece la posibilidad de otorgar una concesión minera por 50 años, prorrogables por otros 50 años. En el papel, la ley no dice que eso afecta a los pueblos indígenas y, sin embargo, en la práctica lo que esta disposición implica para los pueblos indígenas, es que el Estado y un tercero, deciden el modelo de desarrollo que debe seguirse en su territorio y, con ello, eliminan una de las dimensiones más importantes del derecho a la libre determinación de los pueblos en sus tierras y territorios. Jurídicamente, afirmar que el artículo 15 de la ley minera no tiene ninguna relación con los derechos de los pueblos indígenas implica aceptar que el derecho a la libre determinación en el uso del territorio se diluye ante una concesión o proyecto minero. En la práctica, esta afirmación equivale a que un pueblo indígena con vocación campesina será forzosamente convertido en un pueblo minero —por vías consideradas legales aunque no justas—. Lo anterior se refuerza con el contenido del artículo 6 de la Ley Minera que, en su primer párrafo, declara a la actividad minera como una actividad preferente lo que se convierte en una forma de jerarquizar y elevar la importancia de la minería por encima de los usos sociales y tradicionales del suelo que los pueblos y comunidades indígenas desarrollen en sus territorios. En últimas, la valoración de la minería como actividad preferente, se convierte en un obstáculo para el libre ejercicio de los usos sociales y tradicionales del suelo, favoreciendo una estructura jerárquica de los usos del territorio sin ningún fundamento constitucional.
El artículo 19, numeral IV de la ley minera, entre otros derechos, le confiere al titular de la concesión la posibilidad de obtener la expropiación, ocupación temporal o constitución de servidumbre de los terrenos indispensables para llevar a cabo las obras y trabajos de exploración. La sola posibilidad de expropiación del territorio para favorecer el desarrollo de la actividad minera implica un impacto directo sobre uno de los elementos centrales para la supervivencia de los pueblos indígenas —el territorio—. Igual sucede con la ocupación temporal que, a diferencia de lo que su nombre indica, no es temporal si tenemos en cuenta que autoriza a un tercero a usar el territorio de forma absoluta —sin tocar el derecho de propiedad— por el mismo periodo de la concesión —50 años prorrogables por otro periodo igual—. En términos jurídicos, entonces, no es cierto que esta disposición de la ley minera esté desconectada de los derechos de los pueblos indígenas y por el contrario se hace evidente que la norma es susceptible de afectar directamente la forma de vida de los pueblos y por tanto, existe una posible afectación de sus garantías legales y constitucionales.
El análisis rápido de estos tres artículos —que podría extenderse a muchos otros de la ley minera— muestran que a pesar de la falta de mención de los pueblos indígenas y sus derechos en la ley, sí existen impactos directos susceptibles de afectarles y, por tanto, existía la obligación de consultar y obtener el consentimiento libre, previo e informado de la medida legislativa. La obligación constitucional e internacional ya existía al momento de expedición de la ley minera y hoy la Suprema Corte puede corregir tal omisión del pasado. En la discusión de hoy, la sala tiene la posibilidad de elegir entre una visión restrictiva de los derechos de los pueblos indígenas, o una interpretación constitucional sólida que de plena vigencia y efectividad a los derechos constitucionales y que esté conforme con los estándares internacionales en materia de derechos colectivos de los pueblos indígenas.
Tatiana Alfonso. Profesora de tiempo de completo en el Departamento de Derecho del Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM).
Jorge Peláez Padilla. Académico investigador de tiempo completo en el Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, CDMX.
1 Proyecto de sentencia AR-298/2019.
2 Ver proyecto de sentencia AR-928/2019, numeral 91.
3 Ver Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
4 El Convenio 169 de la OIT fue ratificado por México el 5 de septiembre de 1990.
5 Los quejosos solicitaron declarar la inconstitucionalidad de los artículos 6, primer párrafo, 7, fracción VI, 10, primer párrafo, 13, párrafos primero y tercero, 13 bis, 15 y 19, fracciones I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI y XII, de la Ley Minera.
6 Ver proyecto de sentencia AR-928/2019, numeral 2.
7 Ver proyecto de sentencia AR-928/2019, numeral 4.
8 Derivado de la reforma en materia de derechos humanos de 2011 y la consiguiente incorporación de los tratados internacionales en las normas constitucionales, en el caso de la consulta previa indígena, el Convenio 169 de la OIT.
9 Ver Proyecto de sentencia AR-928/2019, numerales 101 – 108.
10 Es importante aclarar que nos parece igualmente delicado que, el numeral 109 ligue los argumentos de ambas pretensiones, al afirmar que “la omisión legislativa es reprochable cuando, entre otros casos, teniendo la obligación de legislar de cierta manera, el legislador ordinario no lo hace. Si como se indicó, la Ley Minera no se vincula directamente con los derechos y prerrogativas de los pueblos indígenas, es claro que no estaba obligado a prever en el procedimiento de otorgamiento de títulos de concesiones mineras el derecho de consulta previa”. Todo lo dicho en el artículo relativo a la forma en que la Ley minera sí afecta directamente los derechos y prerrogativas de los pueblos indígenas, lleva a anular también este argumento. Por lo tanto, sí estamos ante una omisión legislativa que requiere que la Corte ordene la armonización de la Ley minera con los derechos de los pueblos indígenas reconocidos en la constitución y en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como el derecho al territorio, a la libre determinación y a la consulta y al CPLI.
11 Ver proyecto de sentencia AR-928/2019, numeral 49.
12 AI-151/2017; AI-83/2015; AI-15/2017.
13 Escapa a este texto abordar la cuestión sobre el tratamiento de derechos constitucionales como prerrogativas, pero vale la pena mencionar que es problemáticoque un derecho constitucional diferencial para grupos poblacionales específicos sea entendido como una prerrogativa o ventaja.
14 Ver proyecto de sentencia AR-928/2019, numerales 160 – 168.
15 Ver proyecto de sentencia AR-928/2019, numeral 63.
16 El proyecto revisa los artículos 6, primer párrafo, 7, fracción VI, 10, primer párrafo, 13, párrafos primero y tercero, 13 bis, 15 y 19, fracciones I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI y XII, de la Ley Minera.
17 Ver proyecto de sentencia AR-928/2019, numeral 90.
18 Ver proyecto de sentencia AR-928/2019, numeral 91.
19 Ver proyecto de sentencia AR-928/2019, numeral 95.
¿Elaboraron una iniciativa para el público firme en contra de la ley minera?
Más de lo mismo con estas leyes transgresores de la vida…