El 25 de febrero se cumplió el plazo de un año que el Constituyente Permanente fijó para que el Congreso de la Unión hiciera las adecuaciones legislativas necesarias a fin de implementar la reforma constitucional en materia de trabajo publicada en 2017. Senadores del PRI y PRD han presentado ya iniciativas en este sentido, pero la Cámara de Diputados ha ordenado realizar una «amplia consulta» a fin de debatir con mayor profundidad las modificaciones legislativas. Considerando que la iniciativa del PRI se preparó en virtual secrecía, el llamado a la consulta es una buena oportunidad para debatir públicamente sobre la dirección que el derecho del trabajo debería tomar en el futuro. En este contexto, es que planteo en este par de textos algunos de los puntos más relevantes en tal sentido, tomando como punto de partida la iniciativa priista considerando que es la que mayores posibilidades tiene de ser el sustrato de la nueva legislación laboral.
Breve contexto del mundo del trabajo en México
Si tuviésemos que destacar cuatro conceptos clave para describir el panorama laboral actual de México, tendríamos que referirnos a la precariedad laboral, la economía informal, la desigualdad económica y el sindicalismo simulado. La primera se refiere al entorno de trabajo caracterizado por la inseguridad acerca del futuro de la relación laboral, la degradación de las condiciones de trabajo y un salario insuficiente para cubrir necesidades mínimas, una precariedad que incluso «se ha agudizado en el sexenio actual«. En el caso de la economía informal, de acuerdo al INEGI, en el 2017, el 57% de la población ocupada laboraba en ese sector de la economía, un sector que sin embargo apenas representa el 22.6% del PIB; aunque el desempleo en 2017 era de alrededor de 3.3%, la realidad para millones de mexicanos es que cuentan con empleos mal pagados e inestables. Si a ello sumamos una honda desigualdad económica —es decir, una acumulación de riqueza en un porcentaje minoritario de la población— que en el mundo laboral se refleja en la escasez de trabajos bien remunerados y la concentración territorial de las oportunidades de obtener un buen empleo, el panorama es más bien sombrío. A lo anterior, tendríamos que agregar un sindicalismo de simulación que el gobierno insiste en elogiar bajo el eufemismo de «paz laboral». Mientras en el sector público sindicatos poderosos, como aquellos de los sectores petrolero y educativo, poco abonan a la impartición de mejor servicios y se empeñan en proteger los privilegios de unos pocos, en el sector privado los llamados «contratos de protección» marcan la pauta de una vida laboral caracterizada por la ausencia de organizaciones gremiales que de verdad defiendan los intereses de los empleados.
El primer fracaso del derecho laboral
Aunque desde 1917 se constitucionalizaron diversas protecciones mínimas para la clase trabajadora en el país, no puede decirse que a un siglo de distancia los postulados del artículo 123 hayan calado hondo en nuestro mundo laboral. Desde el punto de vista jurídico, la estabilidad en el empleo es uno de los principios de nuestro derecho del trabajo, pero este postulado tiene vigencia sólo en el papel. Una institucionalidad débil y un cuarto de siglo de políticas neoliberales, han erosionado la eficacia de nuestra Ley Federal del Trabajo, que parece postula reglas muy distantes a la realidad que sufren a diario millones de mexicanos. Así, tanto las protecciones legales como las ventajas procesales existentes a favor de la clase trabajadora han palidecido frente a fenómenos como el outsourcing, la extendida coacción para firmar renuncias en blanco o de forma periódica, la contratación «por honorarios» o por «servicios profesionales» o la práctica procesal de negar la relación de trabajo. Tal y como se ha practicado en las últimas décadas, es insostenible afirmar que el derecho del trabajo ha cumplido con su objetivo.
El fracaso que se avecina
Desde luego, si quisiéramos reducir la precariedad laboral, el tamaño de la economía informal, la desigualdad económica y el sindicalismo simulado, el derecho del trabajo sería insuficiente para acometer semejante tarea por sí solo. Sin embargo, la iniciativa priista está muy lejos de poder fungir como una herramienta eficaz para paliar esos cuatro fenómenos, como intentaré explicarlo en los siguientes puntos.
1) Un mal diagnóstico
Dentro de las 37 páginas de la exposición de motivos de la iniciativa se enumeran instrumentos jurídicos de todo tipo, se transcriben jurisprudencias, se repiten lugares comunes y se parafrasean algunas de las normas jurídicas implementadas, pero lo que brilla por su ausencia es una explicación de qué problemas laborales y jurisdiccionales se quiere atacar, qué opciones hay para hacerlo y por qué se considera que la opción elegida es la mejor. Dos botones de muestra: (i) «Una de las acciones que con mayor [sic] se tramitan en las Juntas de Conciliación y Arbitraje son las relativas a la nulidad de los convenios celebrados entre trabajadores y patrones». Además de la mala redacción, llama la atención que el origen de esta afirmación se desconoce. En mi experiencia de diez años como funcionario judicial en una junta de conciliación y arbitraje en Morelos, he visto pocos juicios en donde se demande la nulidad de un convenio; he atestiguado, en cambio, que existe una mayor incidencia de casos en los que se obliga a los empleados a suscribir de forma periódica renuncias o convenios que se registran ante las autoridades laborales a fin de condicionar así su continuidad en el empleo. Mi experiencia no implica desde luego que así ocurra en todo el país, pero para sostener una afirmación como la de la iniciativa tendría que contarse con estudios estadísticos que el legislador no cita y cuya existencia desconozco. La respuesta al problema «detectado» radica en volver inatacables judicialmente los convenios, una medida que aunque ya avalada por nuestra Suprema Corte me parece no contribuye a paliar una situación de hecho —el uso recurrente de convenios o renuncias bajo presión para disminuir responsabilidades laborales— probablemente más grave que el problema enunciado por los legisladores.
(ii) La sustanciación de un juicio se «retrasa en la mayoría de los casos por la resolución respectiva a prestaciones accesorias al conflicto principal». Así, de acuerdo a la iniciativa, los juicios laborales se demoran por años debido a que no se resuelve lo relativo al aguinaldo o las vacaciones. Esta aseveración es un auténtico sinsentido que revela un absoluto desconocimiento de la práctica del derecho laboral, pues de hecho lo relativo al análisis de las prestaciones legales accesorias es bastante simple: una trabajadora las reclama, el patrón debe demostrar su pago y si no lo hace se dicta condena. Sostener que la resolución relativa a las prestaciones accesorias es el motivo principal de retraso equivale a mostrar una ignorancia total de aquello que intenta regularse o a hacer gala de cinismo.
2) Omisiones significativas
a) Los derechos humanos de los trabajadores. Supuestamente, con la iniciativa se aspira a generar «procedimientos laborales orales que […] aseguren el respeto absoluto a los derechos humanos de los justiciables» y a la par dice buscar «un equilibrio en aquellos casos donde se esté ante grupos de especial vulnerabilidad, en principio los trabajadores, las micro y pequeñas empresas, y otros como las mujeres cuando se vulneran las normas de trabajo por su condición de género, niños, personas adultas o en situación de discriminación». Las intenciones son encomiables y alcanzar esos objetivos es urgente, pero la única norma introducida para conseguir esos fines se refiere a que los Procuradores de la Defensa del Trabajo deben «prestar especial atención» a mujeres trabajadores y personas en condiciones de vulnerabilidad (art. 687); además, dos artículos transitorios imponen a las autoridades laborales el deber de desarrollar competencias para proteger a grupos vulnerables y de incorporar «asesoría legal con perspectiva de género».
Estas breves disposiciones son, desde luego, insuficientes para generar salvaguardas jurídicas eficaces frente a la posibilidad de que diversos derechos humanos de los trabajadores sean lesionados en el entorno laboral. Si quisieran tomarse en serio los objetivos descritos en la iniciativa tendría que pensarse, por ejemplo, en introducir acciones de tutela de derechos humanos, medidas de reparación (de no repetición, de satisfacción, educativas, indemnizatorias etc.), protecciones reforzadas a personas en situación de vulnerabilidad (mujeres embarazadas, personas con discapacidad), una mejor definición del acoso laboral o mobbing, o dejar de discriminar legalmente a las más de dos millones de trabajadoras domésticas que entre cosas no tienen derecho a gozar de la seguridad social. Hay muchas posibilidades normativas, pero el legislador ha optado sólo por la demagogia.
b) El entorno digital. Los avances tecnológicos de las últimas décadas, vinculados al uso masivo de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC), sumados a una creciente automatización han traído aparejados impactos importantes en el mundo laboral. Mientras la automatización abona a la precariedad laboral, el uso de las TIC está incrementando la vigilancia dentro y fuera de la fuente de trabajo, siendo cada día más difícil separar lo laboral de lo personal. Cualquier regulación laboral debe preocuparse por abordar estos impactos, pero eso parece no importar a los legisladores.
En las reformas de 2012, se reconoció como trabajo a domicilio «el que se realiza utilizando TIC» (art. 311) y se introdujeron reglas en torno al desahogo de documentos digitales, pero ambas adecuaciones han resultado insuficientes tanto para tratar de regular los impactos negativos de la tecnología en el mundo laboral como para evaluar de mejor manera dentro de un proceso la evidencia digital.
Nuestro marco jurídico laboral no puede considerarse acorde con los tiempos si no aborda con mayor cuidado, seriedad y acuciosidad estos dos aspectos cuya omisión en la iniciativa priista es significativa.
3) La conciliación
Un aspecto positivo. Gracias a la figura de la confidencialidad, se propone que nada de lo expuesto por las partes en sede conciliatoria pueda ser incorporado luego en un juicio, ni que los funcionarios que condujeron las pláticas puedan ser llamadas como testigos. Esto puede permitir a los trabajadores, patrones y quienes los asistan poner las cartas sobre la mesa para así tratar de acercar sus posiciones. Este incentivo podría ser útil.
Un aspecto negativo. La iniciativa sostiene que el modelo de conciliación propuesto es un modelo «ágil y sencillo [que] dota a la sociedad de una herramienta de autocomposición que le permita resolver por sí misma los conflictos que se generen en ella evitando la intervención de la autoridad jurisdiccional en el común de los casos». Sin embargo, lo que el articulado propuesto genera es precisamente el incentivo contrario. Cuando se establece (art. 942 fracción VII) que, de no alcanzar las partes un arreglo, los hechos que se refieran en la demanda no pueden modificarse con respecto a los que se plantearon en la conciliación, se está obligando a los trabajadores a realizar su planteamiento procesal total desde que se busque un posible arreglo, desde antes de judicializar el conflicto. Dependiendo de la complejidad de cada caso, quien defienda los intereses de una trabajadora tendrá que estudiar y plantear el asunto (desde un punto de vista estratégico procesal) desde el momento de la conciliación, lo que previsiblemente constituiría una dificultad para que las partes pudieran solventar de inmediato sus diferencias, ya que los honorarios del abogado podrían obstaculizar un arreglo. Si, por el contrario, se permitiera que las partes acudieran a ventilar sus problemas sin posturas jurídicas formales de por medio, se generaría un espacio más adecuado para que ellas alcanzaran un convenio.
4) El problema del outsourcing
En las últimas décadas, tanto en México como en muchos otros países han aumentado y prosperado compañías que se dedican sólo a «administrar personal», un eufemismo que se refiere a que fungen como intermediarios y asumen la responsabilidad patronal unas empresas «cascarón» que no cuentan con medios de producción ni generan utilidades y se dedican meramente a rentarle trabajadores a otras compañías que de esa manera reducen sus cargas fiscales y laborales, además de que al no repartir utilidades incrementan sus ganancias. En nuestro país, estas empresas de outsourcing han florecido gracias al desdén de las autoridades por hacerle frente a un fenómeno que contribuye a apuntalar la desigualdad económica, la precariedad laboral y el adelgazamiento tanto del erario como de los ingresos de las instituciones de seguridad social.
En este tenor, hasta ahora, no han sido las autoridades laborales quienes han liderado el combate a este esquema, en vez de las fiscales. Aunque el Secretario del Trabajo federal ha anunciado que el tema del outsourcing será retirado de la iniciativa, esto tampoco es una buena noticia. Las normas hasta ahora existentes no han fungido como una buena base normativa para reducir el problema. En el mundo del litigio que he podido conocer, tanto en Morelos como en la Ciudad de México, es recurrente la práctica procesal en la que varias personas morales se dividen las actividades de la unidad económica, una (la outsourcing o insourcing) se asume como responsable de la relación laboral, mientras otras (propietarios de los activos de la empresa, titulares de los derechos de propiedad intelectual, de la comercialización de bienes y servicios, quienes celebran contratos, etc.) niegan tener relación alguna con quien las demanda o incluso niegan tener algún trabajador en general. Tanto quienes trabajamos en las Juntas como los Tribunales Colegiados y las Inspecciones del Trabajo hemos sido timoratos a la hora de enfrentar esta práctica a fin de no solaparla y, por ello, se requieren ajustes normativos tendientes a disminuir y controlar la práctica del outsourcing.
Erick López Serrano. Dictaminador de una Junta Especial de Conciliación y Arbitraje en el Estado de Morelos. Maestro en Derecho y Tecnología por la Universidad de Tilburg, Holanda.