Alexis de Tocqueville admiraba la democracia estadounidense. Así abre su obra La democracia en América: “Entre las cosas nuevas que durante mi permanencia en los Estados Unidos, han llamado mi atención, ninguna me sorprendió más que la igualdad de condiciones”.1 Sin embargo, más adelante este agudo observador francés advierte que “mientras uno lo piensa más, se convence de que los abogados como grupo representan el contrapeso más fuerte, si no es que único al elemento democrático” del país.2 Es imposible no recordar esta admonición de hace casi dos siglos al contemplar cómo la Corte Suprema de Estados Unidos desmantela las instituciones del democráticas de este país, al grado de inclusive menoscabar su rol como salvaguarda medular del régimen democrático.
Este esfuerzo no es reciente y antecede tanto la decisión de Dobbs v. Texas, que revirtió media década de derechos reproductivos en el país, así como a la cimentación de una super mayoría conservadora en esta Corte. Es difícil recordar un momento en que la Corte haya sistemáticamente desmantelado tantos aspectos claves de la democracia estadounidense y de su gobernanza efectiva, como en la última década y, en particular, en los últimos dos años.
Ataques democráticos
En 2013 la Corte empezó a desmantelar una de las leyes más importantes del movimiento por los derechos civiles en Estados Unidos, el Voting Rights Act de 1965 que prohíbe la discriminación del voto. En el caso Shelby County v. Holder, la Corte invalidó una parte de la ley que requería que los estados que tenían una trayectoria de discriminación en el acceso al voto obtuvieran la aprobación del gobierno federal antes de cambiar las reglas electorales. Según la Corte, mucho tiempo había pasado desde 1965 y ya no había tanta discriminación como para que el gobierno federal debiese intervenir para remediarla, amén de que toda la evidencia demuestra lo contrario. Luego, en 2021, en el asunto Brnovich v. DNC, la Corte debilitó aún más el Voting Rights Act. Ese caso se centró en dos políticas del estado de Arizona que tenían como efecto reducir la participación del voto de comunidades marginadas ya que impedían esfuerzos para facilitar el acceso al voto. La Corte concluyó que, aunque ciertas políticas públicas tengan efecto discriminatorio, éstas no se pueden invalidar siempre y cuando su intención no haya sido discriminatoria. Dada la enorme discrecionalidad que permite el criterio de valorar la intención discriminatoria de una regulación, el Voting Rights Act ahora vale menos que el papel en el que está escrito.
Por otro lado, la Corte ha avalado la creación de distritos electorales que aventajan al partido republicano a tal grado que pueden controlar estados en los que pierden el voto popular, como sucedió en Wisconsin en 2018. También en 2018, la Corte limitó el control judicial del gobierno federal sobre los mapas electorales. Por si no fuese suficiente, este año, la Corte invalidó decisiones de cortes de circuito en Alabama y Luisiana que rechazaban mapas distritales en esos estados porque eran claramente racistas.
Por último, la Corte acaba de anunciar que va a tomar un caso de Carolina del Norte que, si la Corte mantiene su postura de los últimos casos en esta materia, les dará a los congresos electorales toda autoridad para dibujar mapas electorales sin ningún control judicial estatal. Esto radicalizaría aún más la política local, asegurando prácticamente el control del estado del partido que dibuje los mapas, independientemente del voto popular. De este modo en los estados podrían surgir gobiernos de minoría, así como ya sucede a nivel nacional gracias al colegio electoral.
Sobra mencionar que estas decisiones son una afrenta a uno de los pilares de una democracia funcional: un sistema de elección efectivamente popular. Por ello, precisamente, al soltarle las riendas electorales a los congresos locales, la Corte dificulta que éstos respondan a las demandas populares; se elimina, pues, la correa de responsabilidad por antonomasia de una democracia: el voto. En Dobbs, el justice Kavanaugh dijo que el aborto es un tema que deben regular los estados de acuerdo con la voluntad popular; sin embargo, lo cierto es que la Corte ha impulsado decisiones que dificultan que precisamente voluntad popular de los estados dicte las políticas públicas.
Ataques a la gobernanza
Anteriormente en este sitio escribí como la Corte estaba haciendo lo posible para desmantelar la habilidad del poder ejecutivo para gobernar e implementar políticas públicas. En ese momento el enfoque fueron decisiones judiciales que ataban las manos de distintas agencias federales para responder a la pandemia con medidas de salud. Con anterioridad a éstas, la Corte ya había limitado la autoridad del ejecutivo para suspender desalojos (medida también impulsada como respuesta a la pandemia). Y hoy, en el que parece un golpe de gracia al ejecutivo, la Corte significativamente redujo la autoridad del gobierno para implementar políticas ambientales.
El caso tiene un origen complicado porque la Corte plantea como ilegal una regulación que ya no existe. No obstante, la Corte decidió analizar el fondo, aunque no hay fundamento jurídico para hacerlo porque en realidad no hay ninguna regulación que avalar o rechazar. Así, la Corte avanzó, utilizando una doctrina nueva e inventada, y determinó que el Congreso tiene que trazar de manera muy puntual cuáles deben ser las tareas regulatorias de las agencias federales para justo se ciñan a tales lineamientos.
Si bien este criterio, en una primera lectura, puede sonar plausible, lo cierto es que se trata de un sinsentido. El propósito fundacional de las agencias reguladoras es que el Congreso no tiene el conocimiento especializado ni la capacidad institucional para responder ágilmente a los problemas que inevitablemente van surgiendo en los mercados, el medioambiente, etcétera. De ahí, entonces, que el Congreso delega autoridad a estas agencias para que éstas enfrenten tales retos. Así, exigir un trazo por demás específico en una ley, que simplemente no podrá anticipar las circunstancias que serán relevantes para atender las problemáticas que surjan eventualmente, vuelve inoperante la lógica y esquema medular del modelo regulatorio en Estados Unidos.
En efecto, las repercusiones de esta sentencia van mucho más allá de la política climática, pues, esta doctrina es el instrumento idóneo para entorpecer a las agencias regulatorias a tal grado que simplemente no funcionen. ¿Podrán las autoridades federales regular la construcción de carreteras o vivienda, imponer medidas de sanidad o diseñar políticas de control migratorio ante el dinamismo de las circunstancias sociales? O ¿tendrá el legislativo que asumir el reto de actualizar directamente los instrumentos regulatorios de estos y otros temas? La doctrina de la Corte es de tal abstracción que no resuelve estas cuestiones básicas, lo cierto es que este estándar abre la puerta a que esta exigencia proceda bajo la regla política de “si se trata de una política liberal sí y si no, no.”
Vale apuntar que esta decisión se toma en un contexto de parálisis legislativa. Por ejemplo, aun con un respaldo popular abrumador, el Congreso a duras penas recién logró aprobar medidas mínimas para la regulación de armas. Entonces, que los legisladores se pongan de acuerdo para regular a detalle aspectos del medio ambiente, la salud, la migración y varios más, es risible. En breve: estamos ante el fin del sustrato institucional que hizo funcional el sistema durante décadas: el propósito de las agencias reguladoras es que el poder legislativo no tiene la capacidad para promover todas las regulaciones que se requieren en un mundo de gran complejidad social y tecnológica.
Autosabotaje judicial
Por último, está la Corte misma. Ya en este sitio se ha explorado a fondo la decisión de Dobbs así que no recapitularé la lógica o alcance de ésta. Lo que quiero explorar es que, además de las catastróficas consecuencias que esta decisión tendrá en la vida de las mujeres, la decisión también es catastrófica para la Corte en sí.
Aunque hay mucha evidencia de lo contrario,3 la Corte se ha forjado una imagen como una institución que lenta, pero al final siempre encuentra el espíritu emancipador de la Constitución para impulsar libertades que no están escritas en este documento: el matrimonio igualitario, la no segregación racial, la autonomía reproductiva, entre muchas otras. Este espacio de trabajo para actualizar el texto constitucional estadounidense a golpe de sentencias se elimina con el caso Dobbs. En efecto, uno de los argumentos clave de este caso es precisamente que las únicas libertades que garantiza la Constitución son aquellas que están señaladas explícitamente en texto y que gozan de una larga historia y tradición en la sociedad estadounidense. Y pues dado los orígenes racistas, sexistas, puritanos y xenófobos de este país, es improbable que ninguna libertad ganada después de 1950 esté a salvo.
Con esto, la Corte encara directamente a una población que cada vez es más progresista. Y, al ponerse del lado ideológico minoritario, cava su propia tumba. La Corte está en medio de una crisis de legitimidad profunda que ya estamos viendo. La Corte hoy por hoy tiene el nivel de aprobación más bajo de su historia. La postura, anteriormente radical, de que hay que transformar el diseño de la Corte, sea su integración, su alcance jurisdiccional, u otras medidas, se ha vuelto parte de la plataforma central de un sector no menor del partido demócrata.
Es cierto: esta eventual transformación no sucederá en su caso pronto. Sin embargo, no es claro cuánto tiempo pueda aguantar una Corte tan radical sin provocar un movimiento plural que la desmantele. Porque no sólo es el caso Dobbs. Este año la Corte emitió decisiones radicales que hicieron más difícil que personas (incluyendo inocentes) salgan de la cárcel, puedan demandar a la policía por abuso e impidieron que cortes de segunda instancia puedan corregir errores claros de jueces de primera instancia en cortes migratorias; asimismo, limitaron el acceso al seguro social de ciudadanos estadounidenses que radican en Puerto Rico; declararon la legalidad de la detención indefinida de migrantes sin derecho a una audiencia para fianza; debilitaron la separación de la iglesia y Estado; obstaculizaron a la regulación de armas de los gobiernos estatales; le quitaron aún más transparencia al gasto electoral; declararon que los pueblos originarios no tienen jurisdicción penal exclusiva en sus territorios, lo cual en gran medida, les quita su soberanía. Todas estas decisiones, y otras más, en tan solo un año. Medidas impopulares y reaccionarias por sí solas, con enormes costos para este experimento democrático que deslumbró a Tocqueville.
Lo peor es que el año que entra, por los casos que ha seleccionado la Corte conocer y decidir, parece que será igual. Lo que es menos claro es si la Corte o el país aguanten más de estas decisiones.
Pedro Gerson. Profesor Asociado de Derecho en California Western School of Law. Twitter: @elpgerson
1 De Tocqueville, A. Democracy in America, Penn State Electronic Classics Series (Henry Reeve trans. 2002) (1835), 4.
2 Idem. 307.
3 Aquí van solo unos ejemplos de cosas que la Corte le ha impedido al Congreso: prohibir la expansión de la esclavitud y otorgarle ciudadanía a los negros (Dred Scott v. Sandford, 60 US 393 (1856); gravar el ingreso o a la riqueza Pollock v. Farmers’ Loan & Trust Co., 157 US 429 (1895); regular la gran mayoría del gasto electoral (Buckley v. Valeo, 424 U.S. 1 (1976); Citizens United v. FEC, 558 U.S. 310); crear incentivos para que los gobiernos estatales expandan la cobertura de los seguros médicos (NFIB v. Sebelius, 567 U.S. 519 (2012)); utilizar métodos conscientes de raza para compensar por medidas discriminatorias Adarand Constructors, Inc. v. Peña, 515 U.S. 200, (1995).. Por otro lado, leyes en contra de migrantes Chinese Exclusion Case, 130 U.S. 581 (1889), pueblos nativos Lone Wolf v. Hitchcock, 187 U.S. 553 (1903), diferentes etnias Korematsu v. United States, 323 U.S. 214 (1944), musulmanes Trump v. Hawaii, 139 S. Ct. 2392 (2018), y disidentes políticos Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919) han sido reivindicadas por la corte. La diferencia de entonces con ahora es que entre cada una de esas decisiones hay décadas, mientras que esta Corte está actuando con una celeridad destructiva no antes vista. No es lo duro sino lo tupido.