En los últimos días se ha mediatizado que a partir del 15 de enero ningún establecimiento podrá publicitar ni promocionar productos del tabaco, como los cigarros. ¿Te imaginas un OXXO o la típica tienda de abarrotes sin las clásicas cajetillas de Marlboro rojo exhibidas en los estantes? Pues salvo que los puntos de venta se amparen, ésta será la nueva realidad que rija en todo el país, con motivo de la reforma al Reglamento de la Ley General para el Control del Tabaco (Reglamento) que fue impulsada y publicada por el presidente López Obrador a través de la Secretaría de Salud.
Este artículo no se pronunciará respecto si una política prohibicionista de los productos del tabaco es idónea o sobre el daño que éstos puedan provocar a la salud; tampoco sobre el impacto que la publicidad, promoción o patrocinio pueda tener sobre el consumo de estos productos en México, toda vez que son temas que requieren opiniones de especialistas en la materia. Sin embargo, analizaremos la problemática jurídica que representa establecer prohibiciones absolutas vía decretos reglamentarios que, a primera vista, no tienen sustento en la Ley General para el Control del Tabaco (LGCT) y, por tanto, pueden contravenir el principio de legalidad, reserva de ley y subordinación jerárquica.
Cabe destacar que esta manera de regular por parte del Ejecutivo no es novedosa. Desde el año 2020, éste ha emitido múltiples decretos y acuerdos en sede administrativa, de los cuales algunos han sido posteriormente declarados inconstitucionales por el Poder Judicial Federal, mientras que otros aún no han sido resueltos. Tal es el caso de la Política de Confiabilidad de la Secretaría de Energía (15 de mayo de 2020), invalidado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) en noviembre de 2021.1 En términos coloquiales, pareciera que hay una práctica intencional de querer darle la vuelta a la ley en distintos sectores e industrias del país.
Ahora bien, ¿por qué lo anterior resulta problemático desde una perspectiva de una democracia constitucional? El Reglamento de la LGCT fue emitido con fundamento en la facultad reglamentaria prevista en el artículo 89 fracción I, de la Constitución que prevé la atribución del presidente en funciones de emitir las disposiciones reglamentarias que resulten necesarias para la ejecución de las leyes expedidas por el Congreso de la Unión. En ese sentido, la SCJN ha señalado que la facultad señalada tiene por objeto la ejecución de la ley, es decir, desarrollar y completar en detalle sus normas, pero sin que, con su ejercicio pueda exceder el alcance de sus mandatos, contrariar o alterar las disposiciones de la ley, ya que ahí nace su medida y justificación.2 En ese sentido, la SCJN ha establecido que la facultad reglamentaria tiene como límites el principio de legalidad, que a su vez deriva en los principios de (i) reserva de ley y de (ii) subordinación jerárquica.
De manera general, ¿en qué consisten estos principios? El principio de reserva de ley consiste en que “cuando una norma constitucional reserva expresamente a la ley la regulación de una determinada materia (…) excluye la posibilidad de que los aspectos de esa reserva sean regulados por disposiciones de naturaleza distinta a la ley”. Asimismo, el segundo señala que “el ejercicio de la facultad reglamentaria no puede modificar o alterar el contenido de una ley”,3 es decir, las normas reglamentarias no pueden contener mayores posibilidades o imponer límites, restricciones o prohibiciones más allá de lo establecido por la propia ley que va a reglamentar, ni extenderla a supuestos distintos, ni mucho menos contradecirla.
Ahora bien, una vez que aterrizamos al caso concreto, el Reglamento prohíbe que los puntos de venta exhiban directa4 o indirectamente5 productos de tabaco, al sólo permitir su venta a través de una lista por escrito que contenga únicamente los precios, sin logos, sellos o marcas. Además, prohíbe las acciones de responsabilidad social empresarial, es decir, las contribuciones financieras, sociales u otras, que promuevan, publiciten, mejoren o comercialicen la marca corporativa, el producto y su consumo, las relaciones o la imagen públicas relacionada.6
Por otro lado, el Reglamento prohíbe que los consumidores fumen o consuman productos de tabaco o de nicotina en espacios 100% libres de humo de tabaco y emisiones, al obligar a los encargados de éstos que soliciten a los comensales que no los utilicen y, ante la negativa, a pedirles que se retiren del lugar. La misma orden aplica para el transporte público, universidades, espacios de concurrencia colectiva, áreas públicas de prisiones y centros de detención. Por lo que en caso de que se te antoje fumarte un cigarro, deberás ir a una zona exclusiva para ello, es decir, una zona alejada por lo menos a 10 metros de cafés, restaurantes, bares y cualquier establecimiento en donde se sirvan alimentos y/o bebidas, y alejada de salidas y entradas de establecimientos; por lo que prácticamente sólo podrás fumar en tu hogar, en los departamentos o casas de tu círculo social o… en el Bosque del Ajusco.
La nueva regulación bajo el Reglamento es cuestionable, pues si bien como se anticipó, no se discute si la política prohibicionista apoya al medioambiente o al derecho a la salud de los no fumadores, lo cierto es que desde un punto de vista estrictamente jurídico éste no parece guardar relación alguna con la LGCT. En efecto, el artículo 23 de dicha ley, establecido como fundamento de las disposiciones del Reglamento, sólo se limita a prohibir toda forma de publicidad, promoción y patrocinio de los productos del tabaco, en forma directa o indirecta, a través de cualquier medio de difusión o comunicación que pretenda posicionar los elementos de la marca, fomente su compra, consumo o preferencia; sin que esto se traduzca en un cheque en blanco vía administrativa para ampliar y precisar en mayor medida los tipos de prohibiciones.
Al analizar los conceptos de publicidad y promoción contemplados en la LGCT,7 la nueva prohibición parece no respetar el principio de legalidad, pues no es lo mismo exhibir un producto (ya sea colocándolo a la vista en un estante, como escondiéndolo en un cajón cerrado), que promocionarlo o publicitarlo, incitando su compra. Lo anterior, ya que la LGCT sí permite la exhibición de los productos del tabaco, al permitir su venta, ofrecimiento y exposición para su venta,8 salvo cuando se coloquen en sitios que estén al alcance del consumidor o en máquinas expendedoras.
En ese sentido, el Reglamento parece excederse del contenido de la LGCT, en violación de los principios de legalidad, reserva de ley y subordinación jerárquica, pues no desarrolla a la LGCT, sino que incluso parece contradecirla, lo que resulta altamente problemático en un Estado donde se busca garantizar y respetar la Ley. Cabe señalar que la coalición gobernante cuenta con los números en ambas cámaras legislativas para reformar la ley en cuestión; sin embargo, resulta interesante preguntarse ¿por qué no se hizo de esta manera para armonizar dichas prohibiciones con los principios antes señalados?
Hay que destacar que las prohibiciones absolutas como las del Reglamento son potencialmente inconstitucionales, pues en múltiples casos como la importación y exportación de cigarros electrónicos o la siembra, cultivo y cosecha de cannabis, la SCJN ha invalidado este tipo de prohibiciones.9 Pues si bien es constitucional el fin de proteger a la salud a través de estas restricciones, y en cierta medida la prohibición podría ser idónea, no es necesaria, ya que existen alternativas como restricciones a la venta a menores y campañas educativas que afectan en menor medida la libertad de comercio o en el caso de la marihuana. Es decir, existen otras medidas alternativas igualmente idóneas, tal como sujetar dichas actividades al cumplimiento de ciertos requisitos.
En ese sentido, si bien el Estado tiene la obligación de proteger los derechos de las personas no fumadoras, así como al medioambiente, lo cierto es que la prohibición absoluta contemplada en el Reglamento no guarda sustento en la LGCT y podría resultar desproporcionada al incidir de manera innecesaria en la libertad de comercio de diversos establecimientos que se dedican a vender estos productos, así como en relación con los propios productores, ya que como lo señaló la Asociación Nacional del Pequeño Comerciante, estas prohibiciones pondrían en riesgo a 200 000 tenderos10 así como el 25% de sus ingresos mensuales.
Por lo expuesto anteriormente, podemos concluir que regular y hacer cumplir las leyes a través de disposiciones administrativas es necesario y perentorio, siempre y cuando se respeten los contenidos normativos de las leyes, la Constitución y los tratados internacionales. Cuando no es así, se generan distorsiones jurídicas y fácticas que solo generan arbitrariedad o incertidumbre.
Iván Say Chan Pérez. Abogado por el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM); analista político y con estudios en derecho público. Twitter: @ISayChanP.
Priscila Reneé Monge Kincaid. Abogada por el ITAM; maestra en derecho procesal constitucional por la Universidad Panamericana; litigante de derecho constitucional.
1 Otros decretos emitidos por el Ejecutivo fueron que han sido cuestionados y controvertidos son el acuerdo que declara de interés público y seguridad nacional la realización de ciertos proyectos y obras del Gobierno de México (22 de noviembre de 2021), ya invalidados por la Suprema Corte, el Decreto que prohíbe la circulación y comercialización al interior de la República de los cigarros electrónicos (31 de mayo de 2022) y el Decreto para atender la emergencia por el desabasto de agua potable en el estado de Nuevo León (29 de julio de 2022). Estos fueron impugnados; sin embargo, aun no han sido resueltos por el Poder Judicial Federal.
2 Amparo directo en revisión 127/2006 resuelto por el Pleno de la SCJN.
3 Tesis: P./J. 30/2007, Registro digital: 172521.
4 Definida como la colocación los productos de tabaco a través de estantes, mostradores, exhibidores, entre otros, al interior de los establecimientos y puntos de venta, que permitan al consumidor observar directamente dichos productos y, en su caso, tomarlos directamente.
5 Definida como la colocación o almacenamiento de los productos de tabaco en recipientes cerrados o cajas que se encuentran encima o debajo del mostrador, en armarios o cajones cerrados.
6 Artículos 2, fracciones VI Bis, VI Ter, XVII y XVIII, 33, fracción II Bis, 40, fracciones IX y XII del Reglamento.
7 Artículo 6.º …
XXII. Promoción y publicidad de los productos del tabaco: toda forma de comunicación, recomendación o acción comercial con el fin, o el efecto de promover productos del tabaco, marca o fabricante, para venderlo o alentar su consumo, mediante cualquier medio, incluidos el anuncio directo, los descuentos, los incentivos, los reembolsos, la distribución gratuita, la promoción de elementos de la marca mediante eventos y productos relacionados, a través de cualquier medio de comunicación o difusión.
8 Artículo 6.º …
VI. Distribución: La acción de vender, ofrecer o exponer para la venta, dar, donar, regalar, intercambiar, transmitir, consignar, entregar, proveer o transferir la posesión de productos del tabaco para fines comerciales, u ofrecer hacerlo, ya sea a título oneroso o gratuito;
9 Por ejemplo, en la Contradicción de tesis 39/2021, el Pleno de la Suprema Corte consideró que el artículo 16, fracción VI de la LGCT que prohíbe de manera absoluta los actos de comercio relacionados con productos que sin ser del tabaco lo emulan, es contraria a la libertad de comercio y no supera un test de proporcionalidad. Igualmente, en el amparo en revisión 355/2020 la Primera Sala estimó inconstitucional la prohibición del sistema normativo conformado por los artículos 235 Bis, 237, primer párrafo, 245, fracciones II, IV y V, segundo párrafo, y 290 de la Ley General de Salud, así como 198, último párrafo, del Código Penal Federal, que prohíbe la siembra, cultivo y cosecha de cannabis, para la producción de sus derivados, en concentraciones del 1 % (uno por ciento) o menores de tetrahidrocannabinol, con amplios usos industriales y fines distintos a los médicos y científicos.
10 Redacción, “Prohibición de exhibición de cigarros pone en riesgo 200 mil tienditas, alerta ANPEC”, El Financiero, Consultado el 19 de enero de 2023.