1. Aclaraciones
El presidente López Obrador se ha referido a mi persona en al menos 461 ocasiones en sus denominadas conferencias mañaneras respecto del tema de la Guardería ABC. En diversos momentos he refutado sus señalamientos, especialmente los que tienen que ver con mi supuesta participación en actividades jurídicas en contra de su gobierno. Desafortunadamente, el Presidente no quiere enterarse de nada que lo contradiga. No está en sus condiciones psicológicas ni políticas reconocer equivocaciones, ni insinuar rectificaciones.
Considero que el tema de la Guardería ABC fue y sigue siendo muy sensible, al involucrar graves violaciones a los derechos humanos. Por ello, es indispensable para mí poner de manifiesto las razones por las que en algunos puntos específicos diferí del proyecto presentado en el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN).
A diferencia de lo que al Presidente le han informado sus asesores, no estuve en contra de reconocer la existencia de graves violaciones a las entonces denominadas garantías individuales. Por el contrario, mi posición fue reconocerlas plenamente, pero en un contexto más amplio al proyecto sometido a discusión por los ministros. En particular, en lo relativo al alcance del sistema de subrogación de las guarderías del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) a los particulares, así como la adscripción de responsabilidades derivadas del desorden generalizado en un esquema que considero ilegal.
Al presidente López Obrador le han contado pedazos de mi votación, o ha tomado lo que le ha parecido útil para algún fin. No espero que rectifique, pues ello no está en su naturaleza. Tampoco espero que lea esta colaboración, ya que no está en sus hábitos. Lo único que pretendo es dejar en claro las razones de un disenso fundado y motivado. El porqué, de acuerdo con lo que pregona, las guarderías del IMSS no debieron haberse subrogado y por qué motivos las responsabilidades de los servidores públicos y los particulares tienen un límite. En cuanto a lo primero y aun cuando él no lo sepa, coincidimos en que no es posible que ciertas actividades estatales o gubernamentales sean realizadas por agentes privados. En cuanto a lo segundo, porque no sería correcto imputarle a él, como titular del Ejecutivo federal, la responsabilidad por las acciones que realicen todos los servidores públicos de la administración pública federal —centralizada o paraestatal—, ni menos aún los particulares que actúan con base en un régimen de concesión.2
2. Hechos
Aproximadamente a las 14:45 horas del 5 de junio de 2009, se produjo un incendio en una bodega arrendada por la Secretaría de Hacienda del Estado de Sonora en la ciudad de Hermosillo. El fuego se extendió a la Guardería ABC. 49 menores murieron y al menos 104 personas resultaron lesionadas.3
En sesión del 1° de julio de 2009, la Comisión Permanente del Congreso de la Unión aprobó solicitar a la SCJN que ejerciera la facultad de investigación prevista en el artículo 97°, segundo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM). Al día siguiente, los padres de los menores afectados solicitaron a la SCJN el mismo ejercicio de investigación.4
El 3 de julio del mismo año, el entonces presidente de la SCJN, Guillermo Ortiz Mayagoitia, ordenó formar y registrar el expediente varios número 430/2009 y turnarlo al ministro Sergio A. Valls Hernández para que formulara el correspondiente proyecto de resolución.5 En sesión del 13 de julio, el Tribunal Pleno desechó por unanimidad de votos las solicitudes referidas por estimar que los promoventes carecían de legitimación. Sin embargo, se determinó que el ministro Valls Hernández hiciera suya la solicitud formulada por los padres de los menores afectados para admitirla a trámite. El caso se registró con el número 1/2009 y se ordenó el envío de los autos al ministro Salvador Aguirre Anguiano para que elaborara el correspondiente proyecto de resolución.6
El ministro Aguirre Anguiano presentó su proyecto, proponiendo no ejercer la facultad de investigación. En sesión del 6 de agosto del 2009, ocho ministros —Luna Ramos, Franco González-Salas, Góngora Pimentel, Gudiño Pelayo, Valls Hernández, Sánchez Cordero, Silva Meza y Cossío Díaz— votamos en contra de la propuesta. Se determinó el ejercicio de la facultad para investigar los hechos ocurridos el 5 de junio de 2009 en la Guardería ABC, así como los actos y omisiones administrativas que los ocasionaron. Se comisionó a los magistrados María del Rosario Mota Cienfuegos y Carlos Ronzón Sevilla para integrar la Comisión Investigadora encargada de apoyar a la SCJN en sus tareas.7
El 31 de agosto de 2009, el Pleno de la SCJN aprobó el Protocolo de Investigación sometido a su consideración por la propia Comisión Investigadora y concedió a ésta un plazo de seis meses para presentar sus resultados. El 26 de febrero de 2010, los magistrados Mota Cienfuegos y Ronzón Sevilla presentaron a la presidencia de la SCJN su Informe Preliminar. El 1° de marzo, el Pleno conoció del Informe y designó al ministro Franco González-Salas para la formulación del dictamen respectivo. En la misma sesión el ministro Franco González-Salas solicitó al Pleno que se le declarara legalmente impedido para participar en el asunto por haber fungido como representante de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social en el Consejo Técnico del IMSS entre diciembre de 2000 y enero de 2005. El Pleno consideró que no había causa legal de impedimento. En sesión de 16 de marzo de 2010, el ministro Franco González-Salas planteó un nuevo impedimento, pues su hermana se desempeñaba como jefa del Área de Programación y Presupuesto de la Coordinación de Guarderías del IMSS. Pese a que los integrantes del Pleno concordaron que no existía impedimento legal, el ministro Ortiz Mayagoitia sometió a consideración de los ministros la conveniencia de relevar al ministro Franco González-Salas de la elaboración del dictamen. La propuesta se aprobó por unanimidad y el expediente se turnó al ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.8
3. Votaciones
El Tribunal Pleno discutió y resolvió el proyecto de dictamen elaborado por el ministro ponente en las sesiones de 14, 15 y 16 de junio de 2010. Los puntos resolutivos fueron los siguientes:
PRIMERO. En los hechos del incendio de la Guardería ABC, ocurrido el día 5 de junio de 2009 en el municipio de Hermosillo, del Estado de Sonora, se incurrió en violaciones graves de garantías individuales, en los términos señalados en el considerando séptimo de este Dictamen.
SEGUNDO. Las autoridades involucradas en las conductas constitutivas de violaciones graves de garantías individuales se precisan en el considerando octavo de este Dictamen.
TERCERO. Remítase el presente Dictamen a las autoridades precisadas en los considerandos octavo y décimo, en los términos y para los efectos allí establecidos.
CUARTO. Publíquese en el Diario Oficial de la Federación, en la Gaceta del Gobierno del Estado de Sonora y en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, en los términos establecidos en la parte final de este Dictamen.
En lo que sigue voy a precisar cuál fue el sentido de cada uno de mis votos respecto de cada uno de los puntos que fueron sometidos a la decisión de los entonces integrantes de la SCJN.
a) Voté a favor del proyecto en los siguientes puntos:
- Se incurrió en violaciones graves a las garantías individuales con motivo de los hechos ocurridos el 5 de junio de 2009 en el Municipio de Hermosillo, Sonora.
- Se vulneró el derecho a la integridad física, a la salud, a la seguridad social, así como los derechos de los niños y el principio de interés superior del menor.
- Las autoridades involucradas en las conductas constitutivas de violaciones graves de garantías individuales fueron el Director de Inspección y Vigilancia Municipal en el período del 6 de octubre de 2006 al 16 de enero de 2009, así como en el período del 17 de marzo al 15 de septiembre de 2009; el Titular de la Unidad Estatal de Protección Civil durante los años de 2003 a 2009; el Subdirector de Control Vehicular de la Secretaría de Hacienda del Gobierno del Estado desde el 15 de febrero de 2006; el Delegado Estatal en Sonora de 2006 a 2009; la Titular del Departamento Delegacional de Guarderías de 2001 a 2009; el Director de Desarrollo Urbano y Obras Públicas del Ayuntamiento de Hermosillo, Sonora, y el Director General de Recaudación del 1° de abril de 2008 al 17 de septiembre de 2009.9
- Conforme a lo resuelto en la solicitud de ejercicio de facultad de investigación 1/2007, la misma es de naturaleza política, por lo que la relación de los hechos no debe contener calificación sobre ellos.
- Debe hacerse pronunciamiento y reconocimiento sobre la ilegalidad del sistema de guarderías subrogadas a particulares. La razón de esta votación fue que consideré necesario que se realizaran las recomendaciones para establecer los lineamientos y corregir las fallas de la estructura jurídica del sistema.
- Existe un desorden generalizado en el otorgamiento de los contratos, operación y vigilancia de las guarderías subrogadas del IMSS.
- Es posible señalar a los servidores públicos del IMSS como involucrados en la comisión de actos o conductas constitutivas de violaciones graves a las garantías individuales, en términos del párrafo segundo del artículo 97 de la CPEUM.
- No están involucradas en las conductas de violaciones graves a las garantías individuales las siguientes autoridades: el Presidente Municipal de Hermosillo, Sonora, del 15 de septiembre de 2006 al 15 de septiembre de 2009; el Director General del IMSS de 2006 a 2009; el Director General del IMSS de marzo de 2009 a la fecha de la resolución; el Director de Prestaciones Económicas y Sociales del IMSS de 2007 a 2009; el Director de Desarrollo Urbano y Obras Públicas del Ayuntamiento de Hermosillo, Sonora; el Director de Desarrollo Urbano y Obras Públicas del Ayuntamiento de Hermosillo, Sonora y la Coordinadora de Guarderías del IMSS de 2007 a 2009.10
b) Voté en contra del proyecto en los siguientes aspectos:
- La vulneración del derecho a la protección a la vida de los niños que se encontraban en la Guardería ABC.
- El involucramiento del Director de la Unidad Municipal de Protección Civil del Ayuntamiento de Hermosillo, Sonora, del 15 de septiembre de 2006 al 20 de junio de 2009, en conductas consideradas constitutivas de violaciones graves de garantías individuales.11
- El involucramiento en las conductas constitutivas de violaciones graves de garantías individuales de los dueños, el director y el administrador de la Guardería ABC.12
- El involucramiento en las conductas constitutivas de violaciones graves de garantías individuales del Gobernador y del Secretario de Hacienda del Estado de Sonora de 2007 a 2009.13
- La inexistencia de violaciones al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en las relaciones laborales.
4. Votos concurrente y particular
Más allá de mis acuerdos con el proyecto que fue sometido a nuestra consideración, estimé necesario plasmar en votos concurrente y particular mis diferendos sobre tres temas específicos: la naturaleza y los alcances del ejercicio de la facultad de investigación; el estado general del sistema de guarderías; así como los deberes y omisiones de las autoridades involucradas.14
a) Voto concurrente
La naturaleza y los alcances del ejercicio de la facultad de investigación. Expresé que la SCJN no debía constituirse como autoridad moral, pues no le correspondía autodenominarse de esa manera. Que su verdadero reto era darle a la facultad de investigación una connotación específicamente jurídica. Que no era la fuerza moral de la SCJN la que debía pesar en este caso para actuar de forma subsidiaria con respecto a instituciones ordinarias, sino que era su función técnica la que habría de activarse para determinar aquellas falencias que se debían corregir.
Que, ante todo, debían analizarse y votarse los temas de la suficiencia de la investigación de los hechos que motivaron el ejercicio de la facultad, pues se trataba de una facultad constitucional ordinaria para la SCJN, mientras que lo extraordinario son los acontecimientos que determinan que se atraiga o no el caso. Que, a partir de ahí, debía considerarse lo relacionado con la naturaleza de la facultad que la SCJN estaba ejerciendo. Ello, porque sólo así resultaba posible abordar el estudio de la legalidad del sistema de guarderías, punto general de fondo que debió orientar la totalidad de la discusión y sus resultados.
Estuve de acuerdo con el dictamen en el sentido de que, si en la Constitución se mantenía esta facultad a pesar del perfeccionamiento del sistema de protección de derechos humanos, tanto jurisdiccional como no jurisdiccional, era necesario dotarla de sentido, individualizar sus contornos y distinguirla de las otras competencias con que contaban la SCJN y los otros poderes públicos en la materia.
Expresé que para conseguir que la decisión tuviera una dimensión realmente reparadora, era necesario pasar de la lógica “declarativa” a la lógica “estructural”. Que sólo así podía llevarse a cabo una acción sobre la actuación de otras autoridades, tanto a nivel de identificación de posibles responsabilidades, como de políticas públicas. La única forma en que la SCJN podía adoptar un papel transformativo en la sociedad y ser tanto motor como parte del cambio cultural, era asumiendo su rol de evaluador de la estructura de los sistemas y de las acciones que generan las disfunciones que resultan en eventos concretos de violación de derechos. Por lo mismo, consideré que la facultad contenida en el segundo párrafo del artículo 97 de la CPEUM era la vía constitucional para que la SCJN influyera en la actuación del Estado para corregir anomalías y orientarlo en un sentido correcto y constitucionalmente fundado hacia el futuro. Que sólo así la SCJN podría ser transformativa y no remedial o subsidiaria.
b) Voto particular
Estado general del sistema de guarderías. La propuesta sometida a consideración del Pleno planteó dos temas relevantes: la legalidad del sistema de guarderías subrogadas a particulares, y el desorden generalizado en el otorgamiento de los contratos, operación y vigilancia de las guarderías subrogadas.
Respecto a la legalidad del sistema de guarderías subrogadas a particulares, el proyecto no hizo un estudio específico. Por el contrario, se limitó a describir las normas involucradas en el “esquema vecinal comunitario”. Es importante señalar que en el proyecto se asumió la legalidad de todo el sistema de subrogación, a pesar de que la Comisión Investigadora sostuvo en su conclusión general primera que el IMSS carecía de facultad legal para otorgar los contratos de prestación de servicios de guarderías, con excepción del caso de patrones en esquema subrogado.
Mi diferendo con este punto del proyecto radicó en que, si se hubiera determinado la ilegalidad del sistema de prestación de servicios de guarderías, y con ello se hubiera admitido la necesidad de regularizarlo, se habría aprovechado la facultad de averiguación para establecer los lineamientos generales para la prestación del servicio. En mi opinión, el proyecto era contradictorio en este punto, ya que aceptaba como válido que el sistema fuera regulado mediante normas técnicas, sin importar que se tratase de un tema en el que estaba en juego la protección de los derechos de los niños. Es por ello que no coincidí con esta parte del proyecto. Desde mi perspectiva, no existía un sustento legal del sistema de guarderías prestado por particulares y, en ese sentido, consideré que el dictamen debía hacer un estudio sobre la falta de estas normas legales en el esquema vecinal comunitario único, del que derivaba el contrato de prestación de servicios de la Guardería ABC, y no sólo validar su existencia a través de las normas técnicas emitidas por el Consejo Técnico del IMSS. Para mí era estrictamente necesario que el legislador ordinario regulara la materia y no la delegara en órganos y normas inferiores, dada la necesidad de que el órgano democrático del Estado autorice este tipo de delegaciones, al tratarse de la regulación de derechos fundamentales.
Desorden generalizado en el sistema de guarderías del IMSS. La mayoría de los integrantes del Pleno de la SCJN votaron a favor de la legalidad del sistema de guarderías subrogadas y la inexistencia del desorden generalizado en el otorgamiento de los contratos. Por lo mismo, era imposible sostener la existencia de una grave violación de garantías individuales. Sin embargo, me aparté de sus consideraciones porque el proyecto concluyó que el hecho de que el legislador hubiera delegado en el Consejo Técnico la emisión de normas que regularan la prestación de los servicios de guardería infantil, esto implicaba que no era necesaria una disposición legal que previamente estableciera un esquema determinado. Esa conclusión no podía sostenerse porque la facultad de averiguación debía orientarse de inicio a la evaluación de la estructura constitucional que regulaba las conductas relacionadas con resultados como el que desafortunadamente se dio con la Guardería ABC.
El acto de delegar no es una facultad enteramente potestativa del legislador. Por el contrario, la delegación de funciones o su reserva de ley dependen de la materia específica de la que se trate, así como de su régimen constitucional y legal, con especial énfasis en su prestación y desarrollo.
El evento específico debió atenderse y entenderse a la luz de las acciones, normas y políticas públicas que lo propiciaron. Máxime que la normatividad excedía las posibilidades de delegación por parte del legislador. Esto se debe a que el modelo constitucional y legal no permiten la posibilidad de delegar al Consejo Técnico el establecimiento de esquemas adicionales a los comprendidos de manera expresa en la ley.
De haberse cumplido con toda la normatividad y medidas de seguridad y protección civil en la Guardería ABC, los daños provocados hubieran sido mucho menores que los que sucedieron. En efecto, el cumplimiento de la totalidad de los elementos previstos por el conjunto de normas que establecen el sistema de contratación, operación y supervisión del servicio de guarderías, hubiera minimizado los daños y el número de afectados.
Considero que en el proyecto se debieron manejar dos conceptos de responsabilidad: como sancionabilidad y como reprochabilidad. Por lo mismo, el juicio para determinar las autoridades involucradas debió dividirse en dos partes: la de aquellas que tenían directamente a su cargo atribuciones y competencias específicas en materia de vigilancia, inspección y supervisión; y, la de aquellas que estaban involucradas en el desorden generalizado.
Por lo anterior consideré que al resolverse por la mayoría de los ministros integrantes del Pleno de la SCJN la legalidad del sistema de guarderías del IMSS y la inexistencia del desorden generalizado, era imposible sostener la actualización de la violación grave de garantías y determinar el involucramiento de las autoridades.
En este sentido, no era factible imponer sanciones a los particulares que tenían convenios de subrogación de la guardería porque, derivado de la naturaleza de la facultad de investigación, esto no era posible. Así lo había determinado el Pleno de la Corte desde que resolvió las diversas facultades de investigación 2/2006 y 1/2007, en las que concluyó que la facultad de investigación no tiene fines punitivos, ya que no se juzga, sino que se dictamina sobre determinados hechos constitutivos de violación grave de garantías y se informa a las autoridades competentes para imputar responsabilidades a quienes se consideren responsables de dichas situaciones. Esto es, en el caso no era factible que la Corte impusiera sanciones a los particulares subrogados porque esta no es la finalidad de la facultad de investigación; además, es un tribunal constitucional, no de enjuiciamiento. La Corte solamente debía informar el resultado de su investigación a las autoridades competentes, para la consecuente imputación de responsabilidades a través de las vías jurídicas correspondientes.15
Finalmente, quiero insistir en que mi posición era que todo el sistema de subrogación de las guarderías era ilegal al no tener fundamento en norma legal alguna y esto es lo que debió resolverse en el dictamen de facultad de investigación, para así poder sancionar a los responsables de tan lamentable tragedia.
Conclusión
A manera de conclusión es importante destacar un punto central. Estuve de acuerdo con el proyecto en cuanto a la existencia de violaciones graves a las garantías individuales. Hubiera sido equivocado considerar lo contrario frente a una tragedia como la vivida en Hermosillo. En mis participaciones en las sesiones donde se discutió el asunto y en mis votos tanto particular y como concurrente, hice patente mi postura. También evidencié la contradicción central del proyecto de resolución, de donde se derivaban las contradicciones en las posiciones asumidas por mis compañeros ministros, ya que no era posible afirmar la existencia de violaciones graves a garantías individuales si se afirmaba que el sistema de guarderías del IMSS no era ilegal dado que era correcto que estuviera regulado en normas técnicas y, al mismo tiempo, que en este no existía un desorden generalizado. Reitero que, al tratarse de un sistema de subrogaciones que se refería directamente a los derechos fundamentales prestacionales relativos a menores –con especial impacto en el principio de interés superior del menor–, la regulación tenía que hacerse de manera directa por el legislador mediante normas legales y sólo a partir de éstas podía delegarse su regulación a través de normas técnicas.
José Ramón Cossío Díaz. Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
1 Agradezco a la Consultoría SPIN que me haya proporcionado esta cifra.
2 Agradezco a Yadira García Montero, Raúl Mejía Garza, Laura Rojas Zamudio y a Valeria Itzel Vázquez Miguel su apoyo en la elaboración de este testimonio.
3 Erin, Stephanie. Incendio en la Guardería ABC, consultado en el siguiente enlace: https://www.cndh.org.mx/noticia/incendio-en-la-guarderia-abc
Al escribir este artículo no fue posible acceder a la recomendación de la CNDH 49/2009, ya que el correspondiente enlace conduce a una “página no encontrada”:
https://www.cndh.org.mx/sites/default/files/doc/Recomendaciones/2009/REC_2009_049.pdf
4 https://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=110843
5 https://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=110554
6 https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/versiones-taquigraficas/documento/2016-11-04/jul13_2009_0.pdf
7 El ministro Franco González-Salas fue el encargado de elaborar el engrose respectivo. https://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=110843
8 https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/versiones-taquigraficas/documento/2016-10-28/mar7_0.pdf
9 Jesús David Osuna, Wilebaldo Alatriste Candiani, Jorge Luis Melchor Islas, Arturo Leyva Lizárraga, Noemí López Sánchez, Javier Hernández Armenta y Fausto Salazar Gómez, respectivamente.
10 Ernesto Gándara Camou, Juan Francisco Molinar Horcasitas, Daniel Karam Toumeh, Sergio Antonio Salazar Salazar, Javier Hernández Armenta, Javier Hernández Armenta y Carla Rochín Nieto, respectivamente.
11 Roberto Copado.
12 Marcia Matilde Altagracia Gómez del Campo, Sandra Lucía Téllez Nieves, Gildardo Urquides Serrano, María Fernanda Camou Guillot, Antonio Salido como dueños y administradores y Diana Jaimes como Directora.
13 Eduardo Bours Castelo y Miguel Eugenio Lohr Martínez.
14 Hago la anotación en este apartado de que he intentado consultar mi voto concurrente y particular en este asunto en la página de la SCJN. Sin embargo, y como sucede con algunos otros votos emitidos por mí, lamentablemente no se encuentra registrado en el sistema por razones que desconozco. Es por ello que proporciono el enlace creado por mí para que, quienes lo deseen, puedan consultarlo:
https://drive.google.com/file/d/1Q4IKl3HEej0Fz9UYv2j9z4GMmuthtg-O/view?usp=sharing
15 La sentencia de la facultad de atracción 1/2007 puede consultarse en el siguiente enlace: https://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=112786