Hace algunos días se publicó en este mismo espacio un artículo en el que se planteaba la pregunta de si el juicio de amparo resulta procedente en contra de Facebook. En ese texto se hace referencia a un caso en el que se impugnó la decisión de la plataforma de no permitir la publicación de una foto en Instagram –empresa propiedad de Facebook- y presenta razones por las que el autor considera que esa red social sí tiene el carácter de autoridad para efectos del juicio de amparo.
Ilustración: Augusto Mora
A continuación expongo algunos argumentos por los que no coincido con dicha postura. Antes, sin embargo, es importante destacar que la cuestión que se plantea no es menor. Plataformas como Facebook, Twitter o YouTube han generado un efecto disruptivo en todas las esferas, públicas y privadas, y la emergencia sanitaria provocada por la pandemia no ha hecho más que acentuar ese impacto y nuestra dependencia hacia esas redes. Por esta razón, las decisiones que toman estas empresas sobre qué puede ser difundido a través de sus plataformas y qué contenidos deben ser restringidos, no deberían escapar del escrutinio público y siempre cabe preguntarse por qué unas cuantas personas tienen el poder de decidir (y en algunos casos hasta manipular) la información que consumimos y qué temas prevalecen en la discusión pública. Con esa idea de fondo, la intención es enriquecer este debate para entender con mayor claridad el complejo entramado normativo en el que se desenvuelven estas plataformas.
En el artículo al que hago referencia, el autor argumenta esencialmente que Facebook satisface ciertos criterios establecidos en la Ley de amparo para considerar que la empresa actúa como autoridad para efectos del juicio de amparo. Al respecto, sostiene que Facebook lleva a cabo actos equivalentes a los de una autoridad porque la relación entre la empresa y sus usuarios se da en un marco de supra-subordinación y éstos sólo se someten a los términos y condiciones impuestos por aquella. Asimismo, argumenta que Facebook puede afectar el derecho a la libertad de expresión de sus usuarios, lo que incluso ha llevado a la empresa a formar un Consejo Asesor de Contenidos y a adoptar los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de la ONU. Por último, argumenta que si bien Facebook no lleva a cabo funciones que estén determinadas en una norma, se le debe dar prevalencia al principio pro actione y al derecho a contar con un recurso sencillo, rápido y efectivo reconocido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Al respecto considero que es necesario hacer varias precisiones. Independientemente de si la vía civil ordinaria es o no un mecanismo judicial efectivo –sobre lo cual se podría discutir sobre la pertinencia de obligar a los jueces federales a hacerse cargo de este tipo de casos–, existen aspectos de fondo que permiten sostener que el amparo, actualmente, no es la vía adecuada para combatir las decisiones que toman las redes sociales al momento de llevar a cabo labores de moderación de contenido. En primer lugar, coincido en que las decisiones que toman empresas como Facebook sobre el contenido que se publica en sus plataformas tienen un impacto en la libertad de expresión de sus usuarios. Sin embargo, la pregunta que naturalmente surge al momento de intentar reclamar esa “intromisión” es si existe un derecho a expresar una opinión o contenido en una determinada red social. Me parece que la respuesta es cuando menos debatible.
El artículo 6.º constitucional garantiza la libre manifestación de ideas y prohíbe que ésta sea sujeta a inquisiciones judiciales o administrativas,1 salvo en ciertos casos. Es decir, la única prohibición constitucional está dirigida expresamente a las autoridades estatales, lo cual guarda cierto paralelismo con la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos. De este modo, los usuarios no tienen un derecho oponible a Facebook, Instagram o Twitter para manifestar sus ideas o contenidos, así como tampoco existe un derecho a tener un espacio en algún medio impreso o en una alguna estación de radio o televisión. Es cierto, como menciona el artículo, que en el amparo en revisión 1005/2018 la Suprema Corte destacó la importancia de las redes sociales para compartir y recibir información, sin embargo, hay que precisar que ese pronunciamiento fue para demostrar que el fiscal general de Veracruz violó el derecho de acceso a la información de un periodista por bloquearlo en Twitter. En ese caso, en ningún momento la Corte sostuvo que Twitter tenía algún grado de responsabilidad en esa acción y ni siquiera fue llamado al juicio como tercero interesado.
En segundo lugar, me parece aún más relevante discutir sobre la presunta ausencia de normas que regulen el actuar de plataformas como Facebook. Lo primero que hay que analizar es de dónde proviene la atribución de plataformas como Facebook de moderar los contenidos que se muestran en su plataforma. Para ello, es necesario acudir a la época temprana de Internet. En 1996 el Congreso de Estados Unidos promulgó la Communications Decency Act (CDA) con la intención de regular el contenido expuesto en Internet y prevenir que las personas menores de edad tuvieran acceso a material sexualmente explícito en línea.2 En el proceso de creación algunos congresistas pugnaron por establecer una cláusula de inmunidad que impidiera que las plataformas de Internet fueran responsables por el contenido publicado por sus usuarios e incentivara a estas empresas a adoptar modelos de autogestión para que fueran las propias compañías las que voluntariamente supervisaran el contenido de sus sitios y bloquearan el material que consideraran ofensivo.
La intención de dotar de inmunidad a estas compañías era combatir los efectos perniciosos de dos casos resueltos por cortes federales (Cubby, Inc. v. CompuServe, Incy StrattonOakmont, Inc v. Prodigy Service Co.) en los cuales se estableció que las plataformas de Internet serían responsables en casos de difamación por las publicaciones de sus usuarios si se demostraba que éstas llevaban a cabo un control editorial sobre el contenido publicado en sus sitios. Bajo esos fallos, las plataformas de Internet no tenían incentivos para moderar los contenidos publicados en sus sitios, aunque fueran ofensivos o estuvieran fuera de los límites de la libertad de expresión.3 Después de múltiples negociaciones, esta cláusula de inmunidad fue incorporada en la CDA bajo la denominación de sección 230.4
Un año después la Suprema Corte de Estados Unidos anuló la gran mayoría de las secciones de la CDA por resultar violatorias de la Primera Enmienda, sin embargo, la sección 230 subsistió y se mantiene vigente hasta el día de hoy,5 llegando al extremo de permitir que Facebook, YouTube y Twitter pudieran expulsar al expresidente Donald Trump de sus plataformas después de lo ocurrido en el Capitolio el 6 de enero de este año, sin enfrentar algún tipo de sanción.
Ahora bien, esta inmunidad no sólo protege a las empresas sino que también tiene un impacto favorable para la libertad de expresión. Como señala Jack Balkin, sin una cláusula como la sección 230 los usuarios serían víctimas de censura colateral6 la cual ocurre cuando el Estado obliga a un sujeto “A” a controlar el discurso de un sujeto “B” y, en caso de incumplir ese mandato, se impone una consecuencia “x”. Sin una cláusula de inmunidad, el sujeto “A” tendrá suficientes incentivos para bloquear o censurar todo aquel contenido que le pueda representar una sanción. Por lo tanto, su proceso de selección no será cuidadoso ni tendiente a proteger la libertad de expresión de sus usuarios y estarían sujetos a una restricción previa en el espacio digital.7 Asimismo, como argumenta Kate Klonick, se podrían suscitar restricciones previas en el espacio digital, es decir, los usuarios sólo podrán ejercer su libertad de expresión hasta que la propia empresa, mediante uno de sus empleados o incluso mediante un algoritmo, decida aprobar la publicación.
Lo anterior tiene relevancia en el contexto mexicano porque en el Tratado de Libre Comercio entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC) se incluyó una cláusula en el capítulo correspondiente al comercio digital que reproduce en términos casi idénticos el contenido de la sección 230.8 Esto quiere decir que los proveedores de contenido de información, como Facebook, no deben asumir responsabilidad alguna sobre el contenido generado por sus usuarios y publicado en sus sitios y, simultáneamente, están habilitados para modular dicho contenido sin tener que rendir cuentas a sus usuarios o a cualquier autoridad.9 Entonces la cuestión no es que no exista una norma que regule las actividades de esas empresas, el verdadero problema es que sí la hay y concretamente deslinda a estas empresas de cualquier responsabilidad del contenido que se publica en sus plataformas y de las decisiones que tomen al respecto.
Es cierto que este modelo de autogestión tiene severas deficiencias y permite que estas empresas concentren una gran cantidad de poder, no sólo económico, sino político y social. Sin embargo, eso no exime que sigamos estando frente a entes privados que se mueven bajo un marco regulatorio con características muy peculiares. De ahí que el juicio de amparo tenga fuertes impedimentos para constituirse como un medio de protección eficaz frente a estas empresas. Al igual que en Estados Unidos, me parece que los esfuerzos tienen que estar orientados a crear un consenso para modificar esa cláusula de inmunidad con un marco regulatorio que no haga que estas plataformas se conviertan en agentes de censura y simultáneamente establezcan límites en el discurso en línea deseables en una sociedad democrática. Mientras no exista ese marco regulatorio, el juicio de amparo seguirá siendo un tiro en la oscuridad en la lucha por proteger nuestros derechos en la arena digital.
Héctor Armando Salinas Olivares. Licenciado en derecho por el CIDE y estudiante de la Maestría en Derechos Humanos y Garantías por el ITAM. Twitter @ArmandoSalinasO.
1 Artículo 6.º La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, la vida privada o los derechos de terceros, provoque algún delito, o perturbe el orden público; el derecho de réplica será ejercido en los términos dispuestos por la ley. El derecho a la información será garantizado por el Estado.
2 Cannon, R. “The Legislative History of Senator Exon’s Communications Decency Act: Regulating Barbarians on the Information Superhighway”, Federal Communications Journal, vol. 49, núm. 1, pp. 52-53.
3 Klonick, K. “The new governors: the people, rules, and processes governing online speech”, Harvard Law Review, vol. 131, 1598, pp. 1604-1605.
4 La redacción final fue la siguiente: “No provider or user of an interactive computer service shall be treated as the publisher or speaker of any information provided by another information content provider”.
5 Reno v ACLU 521 U.S. 844 (1197).
6 Balkin, J. M. “Frees Speech is a triangle”, Columbia Law Review, vol. 118, núm. 7, 2011, p. 2016.
7 Klonick, K. Ob. cit., p. 1636.
8 Tratado de Libre Comercio entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC) Artículo 19.17: Servicios Informáticos Interactivos. […]
2. […] ninguna Parte adoptará o mantendrá medidas que traten a un proveedor o usuario de un servicio informático interactivo como proveedor de contenido de información para determinar la responsabilidad por daños relacionados con la información almacenada, procesada, transmitida, distribuida o puesta a disposición por el servicio, excepto en la medida en que el proveedor o usuario, en su totalidad o en parte, haya creado o desarrollado la información.” Disponible aquí, consultado el 21 de agosto de 2021.
9 Klonick, K. “The New Governors: The People, Rules, and Processes Governing Online Speech”, Harvard Law Review, vol. 131 (2018): 1602.
Bueno, lo interesante es el planteamiento y la admisiòn de el juicio de garantías, ya se conocerán la resolución y los razonamietos de los tribunales de la Corte.