En los siguientes párrafos esbozo algunas ideas para que México salga lo mejor librado posible de las consultas sobre la política energética de la actual administración federal, recientemente solicitadas por los gobiernos de Estados Unidos y Canadá. Cada una de las propuestas asume una realidad cruda que el gobierno mexicano debe reconocer con responsabilidad: los argumentos de nuestros socios comerciales se esperan muy sólidos y la evidencia resultará incluso abrumadora, por lo que es altamente probable que México perdiera si se llegara a la etapa contenciosa del mecanismo de solución de controversias del T-MEC, con las graves consecuencias que ello supondría para nuestros sectores exportadores.
Como nota preliminar, la Secretaria de Economía y el Secretario de Relaciones Exteriores deberían evitar perder mucho tiempo explicando a sus contrapartes la lectura exótica que el presidente de la República pretende hacer sobre el alcance del Capítulo 8 del T-MEC. Más allá de su utilidad para el discurso mañanero, en el mejor de los casos, el presidente López Obrador fue muy mal informado sobre las breves líneas introducidas en la negociación por el embajador Seade. A mi juicio, no hay siquiera un margen de ambigüedad que dé pie a una interpretación favorable para el gobierno mexicano de cara a las consultas: el dichoso capítulo sólo reitera el dominio directo y la propiedad inalienable e imprescriptible de México sobre los hidrocarburos en el subsuelo, y le reconoce el derecho soberano de reformar su Constitución y legislación interna en esta materia como le parezca conveniente. El Capítulo 8 se refiere sólo al llamado upstream del subsector de los hidrocarburos y, por su escueto contenido, poco agregaba desde el primer momento al orden jurídico mexicano. Pues bien, ninguna de las acciones de política energética sometidas a consultas por los socios comerciales del T-MEC tiene que ver con el upstream de los hidrocarburos. No se diga más.
El primer tema que sí duele a nuestros socios comerciales es el despacho prioritario de la energía eléctrica generada por la CFE, es decir, las reglas que constituyen el corazón de la reforma a la Ley de la Industria Eléctrica de marzo de 2021. Los otros Estados parte del T-MEC consideran que ello incumple diversas obligaciones bajo el tratado, entre ellas, la de otorgar el mismo trato a los bienes y servicios estadounidenses o canadienses que a los mexicanos.
Desde parámetros de regularidad distintos, se trata de una discusión muy similar a la abordada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver en abril de este año la acción de inconstitucionalidad 64/2021 contra aquella reforma legal, donde siete de los once ministros la consideraron inválida por privilegiar indebidamente a cierto participante y desplazar a otros en mercados donde la competencia debía desarrollarse en pie de igualdad. Un octavo ministro consideró que el despacho prioritario para CFE es inconstitucional por vulnerar el derecho a un medio ambiente sano.
Actualmente continúan su curso cientos de juicios de amparo iniciados por las empresas privadas afectadas que operan o desarrollan centrales eléctricas. Antes de la discusión de la acción de inconstitucionalidad, la Corte dispuso el aplazamiento de la resolución de los Tribunales Colegiados de Circuito especializados en competencia económica a los recursos de revisión interpuestos contra algunas sentencias que ya han amparado a las quejosas. Dicha orden de aplazamiento permanecerá en vigor hasta que la propia Corte emita un acuerdo general plenario al respecto.
Pues bien, un compromiso interesante del gobierno, que requeriría pronta ejecución, podría consistir en enviar un claro mensaje de respeto a la independencia judicial de los seis magistrados que integran los dos tribunales colegiados especializados. Los magistrados no deberían sentir la más mínima presión política por revocar las sentencias de amparo ya emitidas por los jueces de distrito. Actualmente hay inquietud entre el gremio jurídico pues los magistrados podrían verse tentados a retomar su criterio utilizado para revocar algunas suspensiones definitivas como si la reforma a la Ley de la Industria Eléctrica fuera heteroaplicativa. Con la mira puesta en salvar al país de la controversia comercial internacional más importante de su historia, el Estado mexicano debería preferir que los magistrados retomen las consideraciones de la mayoría de los ministros y reconozcan que la propia ley configura el despacho prioritario para CFE, con el consecuente desplazamiento de sus competidores en el mercado relevante, por lo que no hay necesidad de esperar a su aplicación en niveles normativos inferiores para amparar a las quejosas.
De esta forma, las empresas quejosas en estos juicios de amparo, incluyendo las de inversiones estadounidenses o canadienses, quedarían protegidas ante el trato desigual que les impone la ley. No creo que fuera necesario que la Corte ejerciera su facultad de atracción de los recursos de revisión por su importancia y trascendencia, lo que ahorraría bochornos al presidente López Obrador, así como a la secretaria de Energía y al director general de la CFE.
El segundo rubro objeto de las consultas lo componen las inacciones, retrasos, negativas y revocaciones de permisos a empresas privadas del sector energético. Según el memorándum publicado por la representante comercial de Estados Unidos, estos actos y omisiones del gobierno mexicano violarían diversos contenidos del T-MEC, por ejemplo, la obligación de aplicar las leyes de manera consistente, imparcial y razonable.
Las autoridades del sector energético deberían reconocer frente a sus colegas de economía y relaciones exteriores que en los últimos años han protagonizado un conjunto variopinto de inconsistencias, parcialidades y arbitrariedades: ventanillas cerradas y suspensiones indefinidas de plazos en la Secretaría de Energía (Sener) y la Comisión Reguladora de Energia (CRE) con el pretexto de la pandemia, agotado ya mucho tiempo; trámites perdidos en el limbo de la oficialía de partes electrónica de la CRE; silencios administrativos sepulcrales de ambas autoridades que violan sin ambages el derecho constitucional de petición; en total contraste, permisos otorgados a toda prisa a solicitantes consentidos de la administración pública, mientras se niegan permisos similares a otros actores por consideraciones no previstas en la ley y; al parecer durante algún tiempo en la CRE, hasta “mordidas” orquestadas por un comisionado especialista en refinación y cierto Secretario Ejecutivo, sobre todo contra los permisionarios de estaciones de servicio.
Muchas vergüenzas, todo un tiradero qué recoger, pero mucho se lograría con la voluntad política de empezar a resolver todos los asuntos en estricta y puntual aplicación de la ley vigente. Así de simple pero así de difícil. Si el gobierno mexicano fuera capaz de comprometerse a cumplir la ley, y mostrara avances concretos en las próximas semanas, no debería meterse en los aprietos de una fase contenciosa en la que el Estado mexicano tendría que defender sus actuaciones en decenas de procedimientos individuales. Por supuesto no se trataría sólo de desatorar los asuntos de las empresas estadounidenses o canadienses, pues devolver la regulación energética a los cauces institucionales traería beneficios a todo el sector.
El tercer tema bajo consulta consiste en el aplazamiento de la obligación de suministrar diésel de bajo azufre, otorgado sólo a Pemex. Se alega que la CRE no actuó de forma imparcial al otorgar este aplazamiento únicamente a Pemex, en perjuicio de empresas que no son propiedad del Estado.
El crudo mexicano es rico en azufre al igual que productos derivados de su refinación como el diésel y el combustóleo. Cuando estos se queman, el bióxido de azufre que se emite a la atmósfera contribuye a externalidades ambientales y de salud pública muy graves como, por ejemplo, la lluvia ácida. A pesar de ello, el gobierno mexicano ha pospuesto durante décadas las inversiones necesarias para desulfurar los petrolíferos que Pemex ofrece en el mercado nacional y global.
Una vía de solución podría encontrarse si Pemex ofreciera un programa para adelantar algunos meses la fecha de cumplimiento con los estándares internacionales de contenido de azufre, y que a su vez el gobierno estadounidense se comprometiera a financiar al menos parte de la modernización requerida en las refinerías del país. Quizá podría recuperarse el espíritu de lo anunciado hace algunas semanas, aunque sin muchos detalles, por los gobiernos de Estados Unidos y México, en el sentido de que el primero financiaría la instalación de equipos para que Pemex pueda mitigue el venteo de gas natural, un problema gravísimo por su consabido efecto invernadero y actualmente fácil de detectar mediante imágenes satelitales. Desde luego que acuerdos de este tipo requieren transparencia y rendición de cuentas en la asignación y utilización de los recursos, ámbitos en los que no ha brillado hasta ahora la presente administración.
El último tema fue la gota que derramó el vaso. Un par de días después de que se anunciara aquel decálogo de acuerdos con el Enviado Especial para el Cambio Climático, John Kerry, se hizo público el requerimiento de la Sener al Centro Nacional de Control de Gas Natural (Cenagas), gestor del principal sistema de transporte de ese combustible en el país, básicamente para que ya no transporte gas importado de Estados Unidos que no haya sido comprado a una subsidiaria o filial de CFE o Pemex, o que al menos se hubiera usado capacidad reservada por esas empresas en los ductos aguas arriba en territorio estadounidense.
El atentado contra la libre competencia y concurrencia económicas fue bastante burdo en este caso. De inmediato la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) se pronunció alertando sobre las graves afectaciones al mercado del gas natural, e incluso al de electricidad. Impedir el acceso en igualdad de condiciones a la red de transporte de gas a aquellos usuarios que no deseen contratar con empresas del Estado, limita la entrada de nuevos competidores e impone una intermediación obligatoria que podría elevar los precios.
Los usuarios del sistema integrado de transporte de gas conocido como Sistrangas son varias decenas de comercializadores, distribuidores que también venden el gas, así como grandes usuarios finales. Algunas de estas empresas se animaron a presentar demandas de amparo y, como era de esperarse, ya han obtenido suspensiones definitivas en los juzgados de distrito.
Frente a las consultas con Estados Unidos y Canadá, lo mejor que podría hacer México para evitar mayores daños es que la Sener dejara sin efectos a la brevedad el oficio de requerimiento al Cenagas. Por su parte, el Cenagas debería dar marcha atrás a cualquier acto de implementación. La CRE, atropellada en sus facultades, sólo tendría que guardar para el recuerdo cualquier borrador de modificación a la regulación de acceso abierto que hubieran empezado a redactar para atender el exhorto de la Sener.
Como habrán advertido los amables lectores, subyace a este artículo una noción del interés nacional sustentada en la prevalencia del Estado de derecho y en el cumplimiento de los compromisos internacionales ya contraídos, la cual, por supuesto, no necesariamente coincidirá con los intereses político-electorales del gobernante en turno ni con los intereses económicos de las poderosas empresas estatales. Espero, en todo caso, que estas nueces contribuyan a nutrir el contexto de exigencia sobre los servidores públicos que representarán al Estado mexicano en las consultas energéticas del T-MEC.
José María Lujambio. Maestro en derecho con concentración en energía por la Universidad de Texas en Austin y maestro en derechos fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid. Licenciado en derecho por el ITAM. Fue Director General Jurídico de la Comisión Reguladora de Energía de 2009 a 2012. Es socio y director de la práctica energética del despacho jurídico Cacheaux, Cavazos & Newton (CCN). Twitter: @jmlujambio