El 17 de enero de 2024 la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación discutirá el amparo en revisión 556/2022, promovido por ARTICLE 19, a partir de la aprobación de diversas reformas a la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) en junio de 2020.1
Las reformas derivaron de un proceso de negociación opaco y confidencial en torno al tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC). Posterior a su firma, el Congreso de la Unión aprobó para implementar dicho acuerdo comercial.2 Los artículos reformados relegaron los derechos humanos a cambio de intereses económicos asociados con la propiedad intelectual, y han estado vigentes desde su publicación el 1 de julio de 2020.
Los acuerdos adoptados en el capítulo 20 del T-MEC y los cambios a la legislación doméstica buscaron crear un recurso efectivo y expedito para personas titulares de los derechos de autor ante vulneraciones a sus obras cuando éstas se produzcan en entornos digitales. El recurso ha consistido en liberar a proveedores de servicios de internet —de alojamiento de web, buscadores en líneay redes sociales, por ejemplo- de responsabilidad por infracciones en materia de derecho de autor, siempre y cuando estas empresas establecieran un mecanismo conocido como de “notificación y retirada” (notice and takedown) para suspender, inhabilitar o eliminar inmediatamente cualquier contenido potencialmenteinfractor.
Este procedimiento está basado en una ley de derechos de autor estadounidense conocida como la Ley de Derechos de Autor de la Era Digital (DMCA, por sus siglas en inglés), cuyas disposiciones esenciales fueron incorporadas por el gobierno de Estados Unidos en el proceso de negociación del T-MEC.
Sin embargo, este recurso ha sido reconocido internacionalmente como incompatible con el derecho humano a la libertad de expresión debido a su abuso para censurar información y por su capacidad para la “remoción excesiva” de contenidos en internet.3 Basta con que cualquier persona alegue que se transgredieron sus derechos de autor en cualquier publicación que haya hecho una tercera persona, para que los proveedores de servicios de internet den de baja contenidos. Lo anterior sin comprobar si existe registro de determinada obra, si quien emite la queja es también quien ostenta los derechos de autor, sin que se aporte prueba alguna de la infracción, y sin que una autoridad judicial competente así lo determine tras un proceso que respete las garantías del debido proceso.
En los últimos años, ARTICLE 19, en colaboración con la Clínica de Ciberderecho de la Facultad de Derecho de Harvard, ha documentado casos en la región de las Américas en los cuales el contenido informativo de interés público compartido por periodistas y medios de comunicación en distintas plataformas digitales, ha sido suprimido de internet a través de este mecanismo.4 En estos casos sus publicaciones han sido reportadas como violatorias a los derechos de autor e inmediatamente eliminadas, aunque en la realidad el contenido controvertido corresponda al trabajo original de la persona periodista o medio de comunicación y no a una tercera persona.
Es decir, resulta evidente que el mecanismo de “notificación y retirada” se ha explotado de forma fraudulenta para evitar la cobertura noticiosa de ciertos temas de interes público y personas con proyección pública. Este procedimiento extrajudicial antes ocurría en México de forma esporádica; sin embargo, se encuentra alentado y legalizado desde las reformas de 2020.
Ante este escenario, la Suprema Corte de Justicia de la Nación debe declarar la invalidez de los artículos reformados porque éstos han generado diversas violaciones en materia de derechos humanos a partir de su introducción en el sistema normativo mexicano. Básicamente, con ellos se ha creado un sistema de incentivos y castigos para que las empresas sean quienes determinen qué contenidos son lícitos o no, supliendo la obligación estatal de determinar la legitimidad, proporcionalidad y necesidad de la protección al derecho del autor vis a vis el derecho humano a la libertad de expresión. También, de la manera más lesiva posible, las reformas contravienen la regla de la prohibición de censura previa e incumplen la regla de la atribución de responsabilidades ulteriores en casos de un ejercicio ilegítimo del derecho a la libertad de expresión.5
Durante todo el proceso legislativo el Congreso de la Unión fue omiso ante el hecho de que “los derechos de propiedad intelectual, a excepción de algunos aspectos de los derechos morales, pueden ser susceptibles de transacción, enmienda o incluso renuncia, y pueden ser a su vez limitados en el tiempo y en su alcance [y que] no ocurre lo mismo con los derechos humanos.”6 Las reformas niegan —también— el hecho de que existen claras excepciones y limitaciones a la protección del derecho de autor en favor de la libertad de expresión, entre las cuales se encuentran los “discursos especialmente protegidos”7 y los “usos justos de información”8.
Este tipo de medidas van encaminadas a la protección del derecho de autor con el fin de proteger los intereses exclusivos de propiedad en detrimento la libertad de expresión y el acceso a la información. Por lo tanto, los artículos 114 Quater, 114 Quinquies, 114 Septies, 114 Octies, 232 Bis, 232 Ter y 232 Quinquies de la LFDA deben declararse inconstitucionales. La Suprema Corte está a tiempo para expulsar del orden jurídico mexicano un mecanismo legalizado de censura.
Martha A. Tudón M. Oficial del Programa de Derechos Digitales de ARTICLE 19 Oficina para México y Centroamérica
1 ARTICLE 19. “Condenamos la aprobación de reformas que establecen mecanismos de censura en Internet y criminalizan la elusión de candados digitales”, 1 de julio de 2020.
2 ARTICLE 19. “#NiCensuraNiCandados: Reformas para implementar el TMEC pretenden establecer mecanismos de censura y criminalizar la elusión de candados digitales”, 17 de junio de 2020.
3 Keller, D. “Empirical evidence of “over removal” by internet companies under intermediary liability laws”, Center for Internet and Society at Stanford Law School, 12 de octubre de 2015.
4 ARTICLE 19 y Clínica de Ciberderecho de la Facultad de Derecho de Harvard. “Acceso Denegado: ¿Cómo pueden responder los y las periodistas y la sociedad civil a las notificaciones de eliminación de contenidos?”.
5 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Marco Jurídico interamericano sobre el derecho a la libertad de expresión, 30 diciembre 2009, párrs. 91-92.
6 Busaniche, B. “Propiedad intelectual y derechos humanos. Hacia un sistema de derechos de autor que promueva los derechos culturales”, Creative Commons, 2016, p. 58.
7 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Ob. cit., párrs. 32-56.
8 R3D Red en Defensa de los Derechos Digitales. “La figura de «uso justo» puede facilitar el trabajo de preservación de obras en México, opina la Fundación Wikimedia”, 21 de septiembre de 2020.