“In any event, speculation about future harms
is no basis for this Court to shrink authorial rights”
Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos,
sentencia redactada por Ruth Bader Ginsburg
New York Times Co. v. Tasini, 533 U.S. 483, 505 (2001)
En estos días, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) analiza el amparo en revisión 556/2022, promovido contra las reformas a la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de 2020, mismas que introdujeron el mecanismo de aviso y retirada (notice and takedown) de contenidos ilícitos en Internet (MAR).1 En la presente colaboración, presentamos argumentos sobre por qué la SCJN debe sostener la constitucionalidad de dicho mecanismo.
Contrario a lo que algunos afirman, el MAR no fue creado en 1998 en la Digital Millenium Copyright Act (DMCA) de Estados Unidos, sino que tiene sus primeras encarnaciones en otros ordenamientos, como la Defamation Act del Reino Unido de 1996 y la Gesetz über die Nutzung von Telediensten (Telediensgesetz) o Ley de Servicios de los Medios de Telecomunicaciones de Alemania de 1997. Paralelamente a la ley estadunidense, en 1998 el MAR también se incluyó en la Ley de Propiedad Intelectual de Ecuador. Sin embargo, la DMCA fue la ley que más impacto tuvo a nivel global, pues reflejó los grandes acuerdos de todos los sectores involucrados en la década de 1990 para la gobernanza en Internet y la configuración del ecosistema digital, tal y como hoy lo conocemos, al establecer la figura de los “puertos seguros”, misma que explicamos más adelante.
Lejos de ser una figura estadunidense, el MAR es una institución jurídica de amplio arraigo en las democracias occidentales, siendo más de 49 países del mundo los que la regulan,2 y está contemplada en varios tratados (incluyendo el T-MEC) como el mecanismo estándar de derecho internacional para proteger efectivamente y con rapidez los derechos de autor en el vertiginoso entorno digital. Por no mencionar otros importantes instrumentos como la Directiva de Comercio Electrónico (2000) o la reciente Directiva de Derechos de Autor y Derechos Afines en el Mercado Único Digital (2019), ambas de la Unión Europea.
Si el MAR es realmente tan lesivo con la libertad de expresión ¿por qué casi todos los países con las mejores evaluaciones en cuanto al respeto a la libertad de expresión, como Suecia, Costa Rica o Alemania, contemplan el MAR en sus leyes? Si es un mecanismo tan desproporcionado con las libertades informativas, ¿por qué, en casi treinta años, ningún tribunal lo ha declarado inconstitucional o violatorio de derechos humanos? Las respuestas las tendremos si analizamos con cuidado el MAR.
El MAR se activa mediante un aviso o notificación que el titular de derechos de autor envía al prestador de servicios de Internet (ISP) que está comunicando ese contenido específico, quien deberá removerlo de inmediato y así beneficiarse de la exclusión de responsabilidad (puerto seguro).
Desde luego, para presentar el aviso no se requiere acompañar registro autoral alguno, no sólo porque la gran mayoría de obras en el mundo carece de inscripción, sino porque es un principio universal que las obras se protegen por su mera creación, sin necesidad de registro u otra formalidad (arts. 5.2 del Convenio de Berna, así como 5 y 162 de la LFDA), amén de que se puede acudir a otros medios de acreditación, incluyendo la presunción de autoría (arts. 15.1 del Convenio de Berna y 77 de la LFDA) o la presunción de legitimación y titularidad de repertorio cuando los derechos se ejercen mediante una sociedad de gestión colectiva (como bien ha determinado la Primera Sala de la SCJN, incluso en jurisprudencia por precedente obligatorio3), o simplemente revisar los metadatos de los archivos electrónicos de la obra (arts. 12.2 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, 20.68.6 de T-MEC, 114 Bis fr. II, de la LFDA, etc.). Sin embargo, la “falacia registral” es uno de los argumentos más socorridos por quienes pretenden la eliminación del MAR.4
Pero el mecanismo no se queda ahí, en la mera notificación y retiro del contenido. Lo que muchos no explican, es que el ISP debe notificar lo sucedido al usuario que subió el contenido a Internet, quien tendrá derecho de mandar un contraaviso para pedir que —también de inmediato— se restituya el contenido; por ejemplo, alegando que su material no está protegido por derechos de autor, o que cuenta con una autorización o licencia para usar el contenido, o que éste es de dominio público, o que está amparado por una limitación o excepción a los derechos autorales —como la crítica o el derecho de cita—. Por ello sorprende que se afirme que las “reformas niegan —también— el hecho de que existen claras excepciones y limitaciones a la protección del derecho de autor en favor de la libertad de expresión”,5 cuando el art. 114 Octies, fr. III, penúltimo párrafo, de la LFDA, contundentemente señala que en su contraaviso el usuario tiene el derecho a “justificar su uso de acuerdo con las limitaciones o excepciones a los derechos protegidos por esta Ley”. Ante la recepción del contraaviso, la LFDA y el T-MEC establecen que el ISP debe restituir el contenido y notificarlo al titular de derechos. Si persistiera la disputa, las partes tienen expedito su derecho de acudir a la vía jurisdiccional.
El MAR es, así, el único mecanismo que puede tutelar de manera efectivamente expedita los derechos de autor en el contexto de las vertiginosas comunicaciones en línea. Sería iluso pensar que un juez o una autoridad administrativa están en posibilidad de actuar en tiempo real, y frenar, por ejemplo, un live stream ilegal de un concierto de Paul MacCartney, Caifanes o Bad Bunny, o el de un juego de fútbol.
El MAR se rige por un principio de prontitud y oportunidad, que parte de la base de que las autoridades jurisdiccionales están imposibilitadas de dar respuestas inmediatas a violaciones inmediatas en Internet, cuando, además, el autor muchas veces no tiene el nombre verdadero y el domicilio de la persona responsable del material que use ilícitamente su obra, pues como bien ha dicho el Observatorio Internacional de Derechos Humanos del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México, los titulares tienen que defenderse “ante infractores en el anónimo y hostil entorno digital”.6
Realizar esta tutela efectivamente expedita es un fin constitucionalmente imperioso, de alta y objetiva relevancia jurídica, porque la protección económica a los autores (y no sólo la moral) y a los demás titulares de derechos (artistas, editores, productores, etc.) está ordenada por disposiciones constitucionales y convencionales: los arts. 27 y 28, párrafo décimo, de la Constitución (protección a la propiedad privada y a los derechos de autores y artistas), 15.1.c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (derecho de los autores a beneficiarse materialmente de sus producciones científicas, literarias y artísticas), 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (derecho humano a la propiedad privada), así como de diversos tratados que protegen derechos humanos como el Convenio de Berna, el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (en especial su art. 8°) o el Tratado de Beijing sobre Interpretaciones y Ejecuciones Audiovisuales (señaladamente su art. 10), y hay una copiosa jurisprudencia sobre esto, tanto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,7 como de nuestra SCJN8 (siendo que, incluso, la Primera Sala ha reconocido al T-MEC como parte del parámetro de regularidad constitucional conforme al art. 1° de la Ley Suprema9).
Por eso, la norma atribuye a los particulares (en este caso, los ISPs) ciertos deberes para cumplir la ley y salvaguardar los derechos de otro particular. Esta técnica no es ajena a nuestro marco jurídico; tenemos, por ejemplo, los deberes de los establecimientos mercantiles para proteger el derecho a la salud de sus comensales expulsado a los fumadores que violenten la ley (cuestión que ha sido validada por la SCJN),10 o la cancelación de datos personales que un particular pida a un ISP (supuesto en que nuestros tribunales han utilizado el MAR —en contextos no regulados por la LFDA y sin estar previsto para la ley en esos contextos, por mera lógica jurídica— para hacer efectiva la salvaguarda de un derecho fundamental11).
De hecho, la SCJN ha reconocido la regularidad constitucional de ciertos mecanismos prejudiciales o extraprocesales operados por particulares para la eficacia de un derecho fundamental, sujetos a revisión judicial ex post en caso de que subsista la controversia entre los particulares, cuando el principio de prontitud lleve a priorizar el ejercicio de un derecho en el menor tiempo posible, para garantizar su eficacia y no hacerlo ilusorio.12
A mayor abundamiento, este principio de prontitud y pérdida de la oportunidad ha llevado a que diversos tribunales, a lo largo del mundo, hayan determinado que el MAR es la medida más efectiva para la defensa de los derechos autorales en Internet, sin que afecte desproporcionadamente la libertad de expresión.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por ejemplo, tiene una línea jurisprudencial de más de cuatro asuntos (iniciada por el caso Delfi) respecto a que el MAR es compatible con la libertad de expresión y “una herramienta adecuada para equilibrar los derechos e intereses de todos aquellos que resultan involucrados”.13
También en más de cuatro ocasiones, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea señaló que el MAR es admisible para equilibrar la libertad de expresión y otros derechos (como el derecho al honor, los derechos de autor, el derecho a la privacidad, etc.). En su más reciente caso,14 determinó en un test de proporcionalidad que dicho mecanismo superaba el subprincipio de necesidad15 por ser la única medida idónea a la luz del principio de prontitud, al señalar que el MAR: “no solo es apto, sino también necesario para satisfacer la necesidad de proteger los derechos de propiedad intelectual” pues cualquier otro mecanismo alterno “no sería tan eficaz para proteger los derechos de propiedad intelectual como el instaurado por el legislador”, de manera que las características del MAR “no restringen el derecho a la libertad de expresión y de información de los usuarios de estos servicios desproporcionadamente”.16
Además, el MAR es sólo un mecanismo prejudicial para no hacer ilusoria la protección a los derechos de autor en línea, y no saturar a los tribunales con los miles de veces en que se acciona este mecanismo diariamente (debiendo tener presentes que para la tutela de ciertos derechos sea efectiva “el procedimiento jurisdiccional no es una condición inherente del ámbito de protección”,17 amén de que el art. 17 constitucional permite medios alternativos de solución de controversias).
Más importante: el MAR no es una instancia decisoria definitiva, sino meramente cautelar y susceptible de revisión judicial ex post (lo cual es acorde con la jurisprudencia de la SCJN18), contemplando el último párrafo de la fr. III del art. 114 Octies de la LFDA, de manera enunciativa, la posibilidad de acudir a procedimientos civiles, administrativos, penales o medios alternativos de solución controversias. Por lo que, si después de aplicado el MAR persiste el conflicto, la decisión final estará en manos de los tribunales (salvo que se pacte arbitraje); el ISP no resuelve la controversia, ni decide quién tiene mejor derecho o si existió hecho ilícito. Así, carece de sustento la idea de que las “empresas sean quienes determinen qué contenidos son lícitos o no, supliendo la obligación estatal”.19
Por otro lado, se ha acusado al MAR de violar la libertad de expresión por casos de errores o abusos al presentar avisos para retirar contenidos. Sin embargo, en primer lugar, estos casos son los menos; el mecanismo fue diseñado para proteger propiedad intelectual, y ésa ha sido su aplicación primordial y usual. Sería tanto como pedir que declare inconstitucional una norma que regule la venta de cuchillos para cocinar, alegando que estos se pueden usar para asesinar o lesionar a alguien (y que hay casos documentados al respecto). El abuso que se pudiera ocasionar mediante una herramienta que no está diseñada para ello, no es base para prohibirla.
En segundo lugar, alegar que una ley es inconstitucional por los abusos que puede ocasionar es una aproximación incorrecta, según nuestra jurisprudencia,20 pues los remedios al abuso de las normas jurídicas deben hallarse en medidas diversas a su invalidación —por lo que es innecesaria—.
En tercer lugar, la propia LFDA contempla garantías en favor de la libertad de expresión para desincentivar y castigar a quienes abusen del MAR. Por ejemplo, la ley contiene requisitos formales mínimos que deben satisfacer los avisos (además de que existe el mandato legal de que el Reglamento de la LFDA precise y adicione requisitos), el usuario afectado puede presentar un contraaviso para la restitución del contenido, el procedimiento está sujeto a su posible revisión judicial ex post, y sobre todo, la LFDA faculta al IMPI para sancionar a quien realice una falsa declaración al emitir un aviso y eso haya ocasionado la retirada del contenido en Internet (art. 232 Quinquies, fr. I). De hecho, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha considerado que ésas son “garantías adecuadas” para salvaguardar la libertad de expresión y el justo equilibrio con los derechos de autor, reconociendo la validez del MAR a la luz del sistema europeo de derechos humanos.21
En realidad, el MAR es un mecanismo que refuerza la libertad de expresión, pues como ha dicho la Corte Suprema de los Estados Unidos: “no debe olvidarse que el Constituyente (the Framers) pretendió que los derechos de autor por sí mismos fueran el motor de la libertad de expresión”, pues “[a]l establecer un derecho comercializable sobre la utilización de las expresiones propias, los derechos de autor brindan el incentivo económico para crear y diseminar ideas”,22 de manera que “el monopolio limitado de los derechos de autor es compatible con los principios de la libertad de expresión”, y “[e]n efecto, el propósito de los derechos de autor es promover la creación y publicación de expresiones libres”,23 resultantes del ingenio y del talento propios de las personas.
Si no protegemos efectivamente los derechos de autor en línea (y el conceso internacional actual es que el MAR, a pesar de cualquier defecto, es el mejor medio para lograrlo), se propicia que muchos autores dejen de crear y muchos sujetos de las industrias culturales dejen de invertir, pues no tendrán incentivo y apoyo económico para ello. Es decir, tendremos menos producciones que ingresen al debate público y engrosen los bienes culturales, lo que implica una afectación a mediano y largo plazo de la libertad de expresión (y no sólo en su dimensión de “expresión artística). Y peor aún, no se cumplirá con el mandato constitucional de asegurarle a los creadores un nivel digno de vida, mediante la protección de sus intereses económicos.
En fin, no está de más insistir en que el MAR está previsto en el T-MEC (que forma parte del parámetro de regularidad constitucional), cuyas obligaciones debe cumplir todo el Estado mexicano, y no sólo el legislador, quien por ello carece a su respecto de libre margen de configuración (amén de otras normas internacionales que suscribió nuestro país previamente sobre el mecanismo en cuestión). Si la SCJN declara inconstitucional las normas legales que regulan el MAR, se generará la responsabilidad internacional de México, con las consecuencias negativas que eso acarreará a la economía del país y a la relación con nuestros socios comerciales.
Por todo lo anterior, hay razones suficientes para que la SCJN determine la constitucionalidad de las reformas a la LFDA que establecen el MAR.
Eduardo de la Parra Trujillo. Doctor en Derecho por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, con Maestría en Propiedad Intelectual y Derecho de la Sociedad de la Información por la Universidad de Alicante. Profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM.
Rubén Sánchez Gil. Doctor en Derecho por la UNAM. Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Yucatán. Investigador Nacional nivel I del Sistema Nacional de Investigadores.
1 Este tema se vincula estrechamente con la acción de inconstitucionalidad 217/2020 y acum., pendiente de resolución.
2 Secretaría de Economía, “Lo Básico sobre las Medidas Tecnológicas de Protección y el Aviso y Retirada”, México, Grupo Antipiratería / IMPI, 2020, p. 7.
3 Amparo directo en revisión 2824/2021, que retoma el criterio jurídico del amparo directo 11/2010.
4 Tudón M., Martha A., “¿Por qué la Suprema Corte debe invalidar los artículos reformados de la Ley Federal del Derecho de Autor?”, El Juego de la Suprema Corte (Nexos), México, 16 de enero de 2024, http://bit.ly/3OaPXXJ.
5 Idem.
6 Amicus curiae presentado en las acciones de inconstitucionalidad 217/2020 y su acumulada 249/2020.
7 Palamara Iribarne vs. Chile, fondo, reparaciones y costas, 22 de noviembre de 2005, párrs. 102 y 103.
8 Por ejemplo: contradicción de tesis 25/2005 (Pleno), amparo en revisión 1216/2015 (Primera Sala), amparo en revisión 67/2016 (Segunda Sala), amparo en revisión 190/2016 (Primera Sala), amparo en revisión 1136/2015 (Segunda Sala), amparo en revisión 120/2016 (Segunda Sala), amparo en revisión 256/2016 (Primera Sala), entre otras muchas sentencias.
9 Cfr. los párrs. 82 y 83 del amparo en revisión 350/2022, y los párrs. 84 y 85 del amparo en revisión 231/2022.
10 Cfr. Pleno, amparo revisión 96/2009.
11 Cfr. “BURÓ DE CRÉDITO. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS SOCIEDADES DE INFORMACIÓN CREDITICIA SOBRE EL CONTENIDO DE LA INFORMACIÓN QUE ALBERGAN EN SUS BASES DE DATOS”, SJFG, lib. IV, enero de 2012, t. 5, tesis I.4o.C.325 C (9a.), reg. 160450, p. 4304 (señalando un puerto seguro consistente en que “el prestador del servicio, una vez que tenga conocimiento de la ilicitud de ciertos contenidos, haya actuado con diligencia procediendo a retirar los datos o informaciones o impidiendo el acceso a los mismos”).
12 Pleno, acción de inconstitucionalidad 122/2015 y sus acumuladas 124/2015 y 125/2015.
13 Sala Superior, Delfi AS v. Estonia, (demanda no. 64569/09), sentencia de 16 de junio de 2015.
14 Gran Sala, asunto C‑401/19, Polonia v. Parlamento y Consejo, sentencia de 26 de abril de 2022.
15 Véanse Borowski, Martin, “Necesidad y ponderación”, trad. de Arnulfo Daniel Mateos Durán, en González Carvallo, Diana Beatriz y Sánchez Gil, Rubén (coords.), El test de proporcionalidad. Convergencias y divergencias, México, SCJN, Centro de Estudios Constitucionales, 2021, http://bit.ly/3NLMoFk, p. 243; y “TERCERA ETAPA DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD. EXAMEN DE LA NECESIDAD DE LA MEDIDA LEGISLATIVA”, Primera Sala, GSJF, 10a. época, lib. 36, noviembre de 2016, t. II, tesis 1a. CCLXX/2016 (10a.), reg. 2013154, p. 914. Invocada y, por tanto, asumida por el Pleno de la Corte en las acciones de inconstitucionalidad 194/2020, 306/2020, 82/2021.
16 Asunto C‑401/19, cit., nota 14, párrs. 83 y 84.
17 Primera Sala de la SCJN, amparo en revisión 1012/2016.
18 Pleno, acción de inconstitucionalidad 122/2015 y acums., sentencia de 1° de febrero de 2018.
19 Tudón M., op. cit.
20 “LEYES. EL ANÁLISIS DE SU CONSTITUCIONALIDAD NO PUEDE REALIZARSE ATENDIENDO A LOS ABUSOS QUE PUEDAN HACERSE DE ELLAS”, Segunda Sala, SJFG, 9a. época, t. XIII, mayo de 2001, tesis 2a. LXIV/2001, reg. 189668, p. 457; y “LEYES. SU INCONSTITUCIONALIDAD DEPENDE DE CIRCUNSTANCIAS GENERALES Y NO DE LA SITUACIÓN PARTICULAR DEL SUJETO AL QUE SE LE APLICAN”, Apéndice 2011, t. II, jurisprudencia 353, reg. 1005151, p. 4039.
21 Gran Sala, asunto C‑401/19, Polonia v. Parlamento y Consejo, sentencia de 26 de abril de 2022.
22 Harper & Row v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 558 (1985). La traducción es nuestra.
23 Eldred v. Ashcroft, 537 U.S. 186, 219 (2003). La traducción es nuestra.