El 7 de marzo de 2023 entraron en vigor importantes reformas al Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Publicidad. Estas reformas constituyen el último clavo en el ataúd de personajes animados que formaron parte de la infancia de millones de mexicanos, tales como el osito Bimbo, el tigre Toño, Melvin el elefante o Sam el tucán.
Desde el año 2020 el gobierno mexicano ha implementado múltiples y agresivas reformas legales y reglamentarias para combatir los altos índices de obesidad infantil en el país.
En efecto, la primera de dichas reformas se implementó en 2020 con la norma oficial mexicana 051 (NOM-051), la cual obligó a las empresas que comercializan productos altos en azúcares o calorías a establecer un sistema de etiquetado frontal. Se trata de los sellos negros octagonales de la Secretaría de Salud que vemos en las cajas de cereal y en las envolturas de algunos dulces, acompañadas de las leyendas “exceso calorías”, “exceso azúcares”, entre otros.
Además, esta misma reforma a la NOM-051 estableció una prohibición en el uso de personajes animados en los empaques y envolturas de este tipo de alimentos que contengan uno o más de estos sellos octagonales. Dicha prohibición al uso de personajes animados se confirmó a su vez mediante una reforma al Reglamento de Control Sanitario de la Ley General de Salud que entró en vigor a finales del año 2022.
Y ahora, en 2023, llegó un cambio al Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Publicidad que establece la prohibición absoluta de utilizar personajes animados en la publicidad de estos productos. Esta prohibición aplica para publicidad en televisión abierta, en televisión de paga, cine, internet y en cualquier plataforma digital.
¿Esto qué significa? En pocas palabras, estas reformas implican que, a partir de ahora, no están permitidos anuncios en los que aparezcan los personajes animados característicos de productos como M&M’s, Zucaritas o Choco Krispis.
Por supuesto, no es difícil imaginar que estas nuevas reglas serán materia de múltiples juicios de amparo, varios de los cuales podrían llegar a conocer la Suprema Corte de Justicia por su trascendencia y relevancia.
Ahora bien, ¿existen argumentos legales suficientemente fuertes para que los tribunales federales declaren la invalidez de esta nueva prohibición? Pensamos que sí. Para justificar nuestra respuesta, antes tenemos que hacer algunas precisiones.
En primer lugar, las medidas adoptadas por el gobierno mexicano no son novedosas en el ámbito internacional. Por el contrario, México se convirtió en un país más de Latinoamérica en imponer agresivas medidas para combatir el sobrepeso en su población infantil, junto con Argentina, Chile y Uruguay.
Luego, vale subrayar que en este caso hay una clara colisión de derechos humanos. Por un lado, está el derecho a la salud y a la buena alimentación de los ciudadanos -principalmente, menores de edad- que pretende tutelar el gobierno mexicano con estas reglas. Por el otro, si bien siempre controversiales, están los derechos de las empresas que comercializan estos productos, destacando, por ejemplo, la libertad de expresión, en su vertiente de discurso comercial, y la libertad de comercio.
En tercer término, para resolver este tipo de casos, la Suprema Corte ha desarrollado una metodología específica que se compone de distintos pasos: (1) el juez debe analizar la norma impugnada y determinar si ésta restringe o no derechos humanos; (2) si el juez determina que la medida no es restrictiva de derechos humanos, ahí concluye el asunto; (3) si, por el contrario, el juez determina que la medida sí es restrictiva de derechos humanos, entonces, tiene que implementar el test de proporcionalidad.
Este test de proporcionalidad a su vez implica que, para que una medida restrictiva de derechos humanos sea válida, ésta tiene que satisfacer cuatro requisitos: (1) tener un propósito constitucionalmente válido (protección de la salud, prevención de delitos, aumento en la transparencia, etc.); (2) ser una medida idónea para la consecución de ese fin (que exista una relación causa–efecto entre la medida que se combate y el fin constitucionalmente válido); (3) ser la medida menos restrictiva para los derechos humanos en colisión y; por último, (4) que la afectación a los derechos humanos en juego no sea mayor que el beneficio que se pretende obtener con la medida.
Si la medida restrictiva no cumple con cualquiera de estos cuatro requisitos —analizados de manera cronológica y sucesiva—, ésta deberá ser declarada inconstitucional.
Finalmente, las restricciones y reglas específicas para alimentos y bebidas con alto contenido en azúcares y calorías no es una cuestión nueva. De hecho, tales productos ya estaban sujetos a una regulación especial con anterioridad a la entrada en vigor de las nuevas reglas que comentamos anteriormente. Por ejemplo, desde 1997, la Ley General de Salud obliga a que la publicidad de este tipo de productos contenga mensajes promotores de una alimentación equilibrada. Basta con observar comerciales de televisión de este tipo de productos donde durante el mismo comercial aparecen mensajes como “Haz ejercicio” o “Come bien”. Además, los lineamientos emitidos por Cofepris en 2014 en materia de criterios nutrimentales y publicidad prohíben la publicidad de estos productos (tanto en televisión como en cine) en ciertos horarios (prácticamente durante todo el fin de semana) y durante la transmisión de contenido apto para menores de edad.
Otro ejemplo claro de los embates del gobierno federal a este tipo de productos es la aprobación por la Cámara de Diputados de las reformas a la Ley General de Educación sobre salud alimentaria en las escuelas. Esta reforma tiene por objeto regular y prohibir la venta de alimentos en los planteles escolares que no cumplan con los criterios nutrimentales -esta reforma falta que sea aprobada por la Cámara de Senadores, la cual es probable que ocurra este mismo año.
Pero volvamos al análisis relativo a si existen argumentos lo suficientemente fuertes para que los tribunales mexicanos declaren la invalidez de la prohibición que estamos comentando. En nuestra opinión, esta nueva medida tiene un fin constitucionalmente válido (proteger el derecho a la salud y a la buena alimentación de los ciudadanos) y es idónea para conseguirlo (existen artículos científicos que así lo avalan). Sin embargo, pensamos que la medida no supera la exigencia de necesidad del test de proporcionalidad que describimos anteriormente.
Los tribunales federales deberán advertir que la prohibición de utilizar personajes animados en la publicidad (por televisión, cine o plataformas digitales) de productos con alto contenido en calorías y azúcares no constituye una medida aislada. Por el contrario, como hemos visto, es una medida más que el Estado mexicano ha implementado para tutelar el derecho a la salud y a la buena alimentación de los mexicanos, específicamente de los menores de edad. Este aspecto es fundamental. La prohibición en torno al uso de personajes en este tipo de productos es una medida innecesaria no sólo porque existen otras medidas que son menos gravosas para los derechos fundamentales en juego y cumplen con igual eficacia el fin constitucional perseguido, sino porque las medidas menos gravosas e igualmente idóneas ya fueron implementadas por el Estado mexicano.
En efecto, recapitulando, tenemos que desde 1997 existe la obligación legal de que la publicidad de alimentos y bebidas con alto contenido en azúcares y calorías contenga mensajes promotores de una alimentación equilibrada. Desde 2014, existe una prohibición para publicitar tales productos en ciertos horarios y durante la transmisión de contenido apto para menores de edad. A partir de 2020 existe la obligación de que los empaques y envolturas de estos productos contengan un sistema de etiquetado frontal. También desde 2020, existe la prohibición de que dichos empaques y envolturas contengan personajes animados. Ahora, en 2023, se suma a esta larga lista de medidas, la prohibición de utilizar personajes animados en la publicidad de estos productos sea a través de televisión, cine, internet o cualquier plataforma digital.
En conclusión, pensamos que, si los tribunales federales entienden esta nueva medida como parte de un largo proceso regulatorio implementado por Estado mexicano, entonces, deberán concluir que la medida es innecesaria, pues no sólo existen otras menos lesivas para los derechos fundamentales en juego e igualmente idóneas para la consecución del fin perseguido, sino que tales medidas ya fueron implementadas.
Mario Arturo Lugo Flores. Abogado por la Universidad Panamericana, especialista en juicio de amparo y profesor en derecho.
Gustavo Ortega Cano. Egresado de la Universidad Panamericana; ha participado en diversos litigios en materia mercantil, administrativa y constitucional.
En mi opinión, la libertad de expresión, aunque es un derecho humano esencial, no justifica el engaño o la difusión de información falsa por parte de las empresas. Entiendo la libertad de expresión como la capacidad de los individuos y las entidades para expresar libremente sus opiniones y puntos de vista, no como un permiso para engañar o dañar a otros. Creo firmemente que esta libertad tiene sus límites, sobre todo cuando puede causar daño a terceros.
Me parece importante recalcar que las prácticas comerciales engañosas, como el engaño a los consumidores, pueden causar daños económicos y, en ciertos casos, pueden amenazar la salud o la seguridad. Por eso, veo con buenos ojos que muchos países tengan leyes que prohíben tales prácticas.
En mi opinión, la transparencia y la honestidad por parte de las empresas son fundamentales. Proporcionar información falsa o engañosa no sólo puede resultar en acciones legales, multas y sanciones, sino que también puede dañar la reputación de la empresa y la confianza de sus clientes.
Por último, considero que los derechos humanos están diseñados para proteger la dignidad y la libertad de las personas. Creo que es importante recordar que no deben ser utilizados para justificar acciones que causen daño a otros. En este sentido, estoy convencido de que el derecho a la libertad de expresión no puede y no debe ser utilizado para justificar el engaño a los consumidores o al público