“Cuando la suprema justicia hace vomitar al hombre honrado al que supuestamente debe proteger, parece difícil sostener que cumple su función de introducir paz y orden en la sociedad”.
–Albert Camus, Reflexiones sobre la guillotina.1
El pasado 13 de octubre, la Cámara de Diputados, con una votación de 266 votos a favor, 127 en contra y dos abstenciones, aprobó en lo general el dictamen con el que se reforman diversas normas penales a fin de “armonizarlas” con la reforma constitucional del 12 de abril de 2019, en la que se amplió el catálogo de delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa.
Al tiempo que se consolida este cambio constitucional sobre la política criminal del Estado y se apuesta por esta institución para lidiar con los altos índices de criminalidad, quisiera aprovechar para reflexionar sobre la existencia misma de la prisión preventiva oficiosa en nuestro orden jurídico más allá de los delitos particulares a los que aplica. Comenzaré delineando algunos aspectos del modelo de justicia penal consagrado en nuestra Constitución a partir de la reforma de 2008, después presentaré la justificación utilizada por el Congreso de la Unión para incorporar la prisión preventiva oficiosa en este modelo y, por último, argumentaré por qué este cambio constitucional amerita ser revertido.
Ilustración: Patricio Betteo
El modelo penal en México a partir de la reforma de 2008 y la introducción de la prisión preventiva oficiosa
En 2008, el sistema criminal de nuestro país fue reconceptualizado de pies a cabeza. Las causas que justificaron esta transformación son ampliamente conocidas: “la policía no [prevenía] los delitos, los ministerios públicos no [sabían] investigar y en consecuencia [integraban] muy mal las averiguaciones previas, los jueces [eran] indolentes y casi nunca [estaban] presentes en las audiencias, y en los reclusorios lo menos que se [hacía era] atender el mandato constitucional que ordena que se logre la ‘reinserción social’ de los sentenciados”.2 En resumen, “el procesamiento penal mexicano [estaba] en completa bancarrota”.3
Una parte significativa del fracaso del sistema anterior puede atribuirse a su parecido con un modelo inquisitorio de justicia, en donde los jueces tienen a su cargo tanto la investigación de los delitos como la determinación de responsabilidad de los acusados.4 La particularidad del caso mexicano, sin embargo, era que estas funciones no eran desempeñadas por el poder judicial, sino por el ministerio público. Evidentemente, nuestra Constitución no concebía de este modo al sistema,5 pero era la situación de facto producida por ciertas normas procesales como las reglas sobre la valoración de la prueba.6
La reforma de 2008 pretendió atender estos problemas mediante la transición a un modelo penal adversarial, el cual se basa precisamente en la separación estricta entre las funciones acusadora y judicial del Estado. Además, esta reforma incorporó a la Constitución el derecho a la presunción de inocencia, el cual implica tanto un estándar probatorio (nadie es culpable hasta que se demuestre lo contrario más allá de toda duda razonable) como una regla de trato procesal (nadie debe ser tratado como culpable a lo largo del proceso penal).7
Con todo, la reforma no debe pintarse de color de rosa. Una representación más acertada sería la de un caballo de Troya cuyo vientre contiene una reminiscencia del sistema inquisitorio que se pretendía reemplazar, y la cual contradice toda la lógica del modelo adversarial y la presunción de inocencia: la prisión preventiva oficiosa. Así, es desde esta reforma que nuestro artículo 19 constitucional establece que tan pronto la fiscalía imputa a un individuo con la comisión de un delito calificado como “grave,” el acusado es enviado automáticamente a prisión para esperar su condena o absolución.
Tal como Albert Camus pensaba respecto a la pena de muerte, creo que cualquier persona que esté a favor de la prisión preventiva oficiosa se llenará de repulsión moral tan pronto descubra “la realidad que se [oculta] bajo las fórmulas grandilocuentes con las que se [enmascara]”.8 Ahora bien, así como Camus no podía llevar a sus lectores a una ejecución pública para probar su punto, yo no puedo encarcelar preventivamente a nuestros legisladores para demostrar el mío; no obstante, puedo hablar de esta institución con crudeza y “mostrar la obscenidad que se oculta bajo la capa de las palabras”9 de su justificación. Para ello, me basaré en el dictamen que dio paso a la reforma constitucional del 12 de abril de 2019, pues en este documento el Congreso explicó por qué considera que la prisión preventiva oficiosa es necesaria en nuestro sistema penal.10
La apología del Congreso por la prisión preventiva oficiosa
Este dictamen comienza su justificación con una frase que nos adelanta en buena medida el sentido de los próximos párrafos: “el derecho penal es una forma de control social.” En seguida, el legislador explica que “los hombres se han preocupado y ocupado de buscarle límites” al poder del Estado, entre los que se encuentran los derechos y garantías fundamentales; no obstante, “hay contextos especiales en los que es necesario aplicar un derecho penal más restrictivo.”
A continuación, el dictamen recurre a la teoría del derecho penal del enemigo formulada por Günter Jakobs para guiar su razonamiento. Citando explícitamente esta teoría, el dictamen sostiene que la sociedad está compuesta por dos tipos de individuos: los ciudadanos y los enemigos. Estos últimos se caracterizan por su “tenacidad para vulnerar la ley,” su falta de seguridad cognitiva11 y su oposición generalizada al orden jurídico establecido por el Estado.
Frente a ellos, el Estado no debe esperar a que cometan un delito, sino que debe actuar preventivamente y “[excluirlos] de la sociedad.” Además, este “combate” se presenta como un curso de acción necesario y sin alternativas, pues los enemigos “ni quieren ni pueden comportarse de otra manera,” y esto “obliga al Estado a buscar formas jurídicas que puedan garantizar una reacción acorde al comportamiento de esos delincuentes.”[Énfasis del autor] Por último, el dictamen indica que la implementación del derecho penal del enemigo, a través de la prisión preventiva oficiosa, cumple con los principios del Estado de derecho “por el hecho de que es derecho positivo.”
Para asegurar una valoración justa de la teoría de Jakobs, es necesario profundizar en sus argumentos antes de aventurar nuestra crítica. Lo primero es reconocer que el derecho penal del enemigo parte de una concepción hobbesiana de la naturaleza humana; es decir, presupone que la condición natural de la humanidad es la guerra – “una guerra tal que es la de todos contra todos”.12 Para salir de este estado de naturaleza, los hombres deben celebrar un contrato social y constituir “un poder común que los atemorice a todos”,13 como sería el Estado. Quienes no están dispuestos a pactar, o aquellos que renuncien su voto de obediencia, vuelven al estado de naturaleza y, por ende, entran en una relación de confrontación con el Estado.
Este contexto le sirve a Jakobs para distinguir conceptualmente entre los individuos y las personas. El individuo pertenece al orden natural y constituye el sustrato empírico de todo ser humano: el cuerpo y la conciencia; en este sentido, toda persona es un individuo. Sin embargo, para entrar dentro del concepto de persona se necesita ser titular de derechos y obligaciones,14 y esto no es posible para aquel que habita en el estado de naturaleza. La cualidad de persona, entonces, no es inherente al ser humano, sino una atribución concedida por el Estado.15
Con una lógica schmitteana de amigo-enemigo,16 el Congreso tradujo esta distinción en la división entre ciudadanos y enemigos. Dado que los últimos representan una constante amenaza para los primeros y, como individuos, carecen del estatus normativo de una persona, está justificado –incluso es necesario– que el Estado adopte un tratamiento legal más duro hacia ellos, y la prisión preventiva oficiosa es el medio ideal para este fin.
El grito de guerra por un cambio constitucional
Al argumentar en contra de la pena de muerte, Camus se detiene en la historia de Caín y Abel y toma el hecho de que Caín es marcado con un signo de reprobación y no condenado a muerte como una lección que debemos extraer del Antiguo Testamento.17 Para mí, la importancia de esta anécdota radica en que Caín es marcado después de matar a Abel y sólo porque Dios lo vio hacerlo. Por lo tanto, Dios estaba seguro de que se había cometido el crimen y que Caín tenía la culpa antes de castigarlo.
Con la prisión preventiva oficiosa esta lógica se invierte: tan pronto el fiscal cree que alguien es responsable por un delito “grave,” el acusado es enviado a la cárcel mientras un juez determina si las pruebas respaldan esta atribución de culpabilidad. En adición a la evidente violación a la presunción de inocencia y el retorno a un modelo inquisitorio de justicia, este orden de acción representa un problema fundamental al razonamiento planteado en el dictamen.
En teoría, la prisión preventiva oficiosa sólo debe aplicar a los enemigos y no a los ciudadanos; por ende, la fiscalía debe saber de antemano a cuál de estas categorías pertenece el individuo al que acusa. El problema, sin embargo, es que no tiene forma de obtener este conocimiento más que por la certeza de que el imputado cometió el delito, y esta determinación de culpabilidad sólo puede provenir de un juez y después de todo el procedimiento judicial (de lo contrario el imputado debe presumirse inocente). De aquí que no haya manera de saber si el acusado es un enemigo en el momento en que es enviado a la cárcel y, si es absuelto, todo su tiempo en prisión será totalmente injustificado.
Un legislador podría objetar este argumento diciendo que, según el dictamen, los enemigos son definidos por su “tenacidad para vulnerar la ley,” su falta de seguridad cognitiva y su oposición generalizada al orden jurídico establecido por el Estado, no por una sentencia judicial. Al respecto yo pregunto, ¿cómo vamos a determinar que alguien posee esas cualidades si no es comprobando que cometió un crimen? Además, el hecho de que la única condición para aplicar la prisión preventiva oficiosa es la imputación de ciertos delitos implica que los enemigos sólo pueden ser identificados por la comisión de tales delitos. Si no es así, ¿por qué el legislador no exigió otro prerrequisito?
El siguiente problema se encuentra en la aseveración de que los enemigos “ni quieren ni pueden comportarse de otra manera.” Si esto es cierto, sería irracional atribuirles cualquier responsabilidad penal por sus actos (lo que constituye el presupuesto para aplicar la prisión preventiva oficiosa), pues ¿cómo le podemos exigir un comportamiento diferente a quien carece de autodeterminación en su conducta? El concepto mismo de la responsabilidad legal se basa en la idea de que uno podía adoptar un comportamiento diferente al desplegado,18 y el Código Penal Federal incluso excluye la responsabilidad penal cuando “no sea racionalmente exigible al agente una conducta diversa a la que realizó, en virtud de no haberse podido determinar a actuar conforme a derecho”.19 En consecuencia, culpar a los enemigos por sus acciones no solo sería ilógico, sino que los jueces tendrían que absolverlos al darse una causal se inimputabilidad.
Pasemos ahora a la consideración de que la prisión preventiva oficiosa cumple con los principios del Estado de derecho “[porque] es derecho positivo.” Implícitamente, esta aseveración se basa en un positivismo ideológico extremo,20 pues implica que la legitimidad de la prisión preventiva oficiosa (su apego al Estado de derecho) deriva de que es una institución establecida en el derecho vigente (derecho positivo). Este argumento, además de ser circular, contradice una de las intuiciones más elementales de justicia: que el derecho no puede autojustificarse por el simple hecho de declararse válido. Al final, recurriendo al cliché, el derecho nazi también era derecho, y no por eso era justo o apegado a lo que hoy llamamos Estado de derecho.
Es importante destacar que los argumentos expuestos hasta ahora son críticas internas; es decir, no cuestionan directamente a la teoría detrás de la prisión preventiva oficiosa, sino su aplicación particular por parte del Congreso. El derecho penal del enemigo, sin embargo, está todo menos exento de críticas. Una de las principales se refiere a su concepto de persona, el cual, según vimos, está compuesto por dos subconceptos: el sustrato empírico de todo ser humano (cuerpo y conciencia), y los derechos y obligaciones determinados por el Estado.21
El problema radica en que el cumplimiento de las obligaciones, que en términos de Jakobs es lo que distingue a las personas de los individuos, sólo puede realizarse por el sustrato empírico de los seres humanos; en otras palabras, la parte que personas e individuos tienen en común (cuerpo y conciencia) puede cumplir o infringir las obligaciones impuestas por el Estado. Esto implica que toda norma reguladora de conducta, como las normas del derecho penal, están dirigidas al individuo qua individuo, por lo que no hay forma de dividir las reglas penales de un Estado como si algunas aplicaran exclusivamente a los individuos (como la prisión preventiva oficiosa) y otras únicamente a las personas. La distinción entre individuos y personas, entonces, es artificial e inoperante en el derecho.
Cerca del final de sus Reflexiones sobre la guillotina, Camus insta a sus lectores a adoptar el siguiente grito de guerra: “que empiece el Estado y [se] suprima la pena de muerte”.22 Del mismo modo, estimo que la sociedad mexicana debería demandar la abrogación de la prisión preventiva oficiosa. Según vimos, esta institución contradice la lógica del sistema penal consagrado en nuestra Constitución, implica la negación de la presunción de inocencia, y su justificación teórica no resiste ningún escrutinio. Con Camus, espero estar acompañado en mi clamor por un cambio constitucional.
Camilo Weichsel Zapata. Abogado por el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM).
1 Camus, A. (1957) Reflexiones sobre la guillotina. Traducción de Salahert, M., p. 2.
2 Carbonell, M. (2013) La Reforma Constitucional en Materia Penal: Luces y Sombras. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, p. 60. En esta cita uso los verbos en pasado porque el texto del que provienen hace referencia al sistema penal anterior al 2008, y si bien el sistema actual puede presenter las mismas ineficiencias, creo que se respeta más el texto fuente si me mantengo en su context temporal.
3 Ibid. Sobre este punto resulta particularmente ilustrativo el documental “presunto culpable,” dirigido por Roberto Hernández y Geoffrey Smith.
4 Para una explicación sobre la historia e ideología de este modelo véase Ponce, M. (2019) La epistemología del procedimiento acusatorio y oral. Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, pp. 23-24 y 43-45.
5 Véase el artículo 21 constitucional antes de la reforma del 18 de junio de 2008.
6 Para una explicación de como la regla de la “prueba tasada” y el “principio de inmediatez” provocaban que el ministerio público fuera quien determinaba la culpa o inocencia del acusado, véase Carbonell, Op. Cit. pp. 65-66.
7 Cfr. Con las sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación dictadas en el Amparo en Revisión 249/2012 y el Amparo Directo 61/2014.
8 Camus, A. Op. Cit. p. 2.
9 Ibíd. p. 3.
10 Concretamente, me refiero al dictamen presentado por el Senado y aprobado por la Cámara de Diputados que se titula “Dictamen de las comisiones unidas de puntos constitucionales y de estudios legislativos segunda, con proyecto de decreto por el que se reforma el artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de prisión preventiva oficiosa.” Todas las citas textuales que aparezcan en el siguiente apartado pertenecen a este dictamen salvo que se indique lo contrario.
11 Un individuo que no presenta “seguridad cognitiva” es aquel cuyo comportamiento no puede ser predicho o calculado conforme a las normas vigentes en una sociedad. Véase Gracia, M. (2005) Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado “derecho penal del enemigo”. Revista electrónica de ciencia penal y criminología, núm. 07-02, p. 7.
12 Hobbes, T. (1651) Leviatán, o la materia, forma y poder de una República eclesiástica y civil. Fondo de Cultura Económica, 2ª edición, 2.ª reimpresión, p. 102.
13 Ibid.
14 Cfr. Gracia, M. Op. Cit. p. 25.
15 En palabras de Jakobs, “un individuo que no admite ser obligado a entrar en un estado de ciudadanía – léase ‘salir del estado de naturaleza’ – no puede participar de los beneficios del concepto de persona.” Cita a Jakobs en Gracia, M. Op. Cit. p. 22.
16 Cfr. Schmitt, C. (1991) El concepto de lo político. Traducción de Rafael Agapito, Alianza Editorial, Madrid, España, p. 56.
17 Camus, A. Op. Cit. p. 43.
18 Para una explicación detallada sobre este punto, véase la sentencia de la Corte Suprema de Canadá en el caso R. vs Ruzic, 1 S.C.R. 687, 2001 SCC 24.
19 Artículo 15, fracción IX.
20 En términos simples, el positivismo como ideología se refiere a la visión de que el derecho, por el simple hecho de existir y estar vigente, tiene un valor moralmente positivo. Al respecto véase Bobbio, N. (1965) El problema del positivismo jurídico. Traducción de Ernesto Garzón Valdés, Editorial Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, Argentina, pp. 81-82.
21 En este argumento sigo de cerca el planteamiento expuesto en Gracia, M. Op. Cit. pp. 34-35.
22 Camus, A. Op. Cit. p. 40.