Todavía recuerdo cuando en mi primer año de la carrera de derecho llegó el día de leer la decisión del caso Roe vs. Wade, la emblemática sentencia que en 1973 reconoció el derecho al aborto en los Estados Unidos. Estaba ansioso por leerla porque sabía lo que el caso representaba y pensaba que me encontraría con un ejemplo de lucidez y valentía jurídica. En vez, ahí en la biblioteca, me encontré con un argumento flojo y unas conclusiones rebuscadas.
Luego de pelearme con el texto, cerré mi libro y me fui a clase confiado de que la profesora iba a aclarar la genialidad que yo no alcanzaba ver en la decisión del juez Blackmun (al fin y al cabo era estudiante de primer año). La profesora no hizo esto. Al contrario, nos hizo ver que la decisión era —palabras más, palabras menos— un desastre. Evidentemente el problema no era el resultado, sino los pasos que se tomaron para llegar ahí.
Ilustración: David e Izak Peón
La Constitución de Estados Unidos no dice nada del aborto. Así que el juez Blackmun, quien redactó la sentencia, utilizó una teoría de interpretación constitucional según la cual ciertos derechos “emanan” de los que sí están en ella. Un ejemplo es el derecho de libre asociación que la Constitución omite, pero que según la Corte emana de los derechos a la libre expresión y a formular peticiones al gobierno. Así, en Roe, principalmente basándose en decisiones que interpretan las enmiendas 9 y 14, la Corte estableció que la Constitución estadounidense garantiza la privacidad de una mujer para decidir si termina o no su embarazo. Sin embargo, la Corte también dijo que el Estado podía restringir el acceso al aborto siempre y cuando mostrara un “interés legítimo para hacerlo”.
Sin alargarme mucho, esta construcción es problemática por varios motivos. Para empezar, la decisión explícitamente da cabida a la constitucionalidad de ciertas restricciones al aborto (desde Roe la Corte prácticamente sólo se ha dedicado a analizar regulaciones estatales restrictivas). Más importante aún, al basarse en el derecho a la privacidad, Roe no se centra en los derechos de las mujeres. Las restricciones impuestas por los estados a acceder al aborto serían mucho más difícil de justificar en un mundo en el que el derecho de las mujeres a decidir sobre sus cuerpos fuera constitucional, que en el mundo actual donde se construyen argumentos con base en la privacidad. Como ha dicho la aclamada jueza Ruth Bader Ginsburg, Roe no es acerca de los derechos de las mujeres sino de los derechos de los médicos a ejercer su profesión de manera libre.
Más allá del tema jurídico, Ginsburg ha lamentado que Roe “detuvo un proceso político que se estaba moviendo hacia una reforma (legal).” Es decir, al judicializarse el aborto, se detuvo el momento político para cambiar las leyes o constituciones locales de tal manera que el aborto quedara enmarcado en normas jurídicas. Esto importa porque habría protegido más el derecho a decidir que la victoria de Roe. Lo anterior puede verse claramente hoy en día en Estados Unidos, donde en la práctica el derecho al aborto en muchos estados pende de un hilo.
La historia de Roe me vino a la mente tras la (no) resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) en el amparo promovido en torno al aborto en Veracruz. Al margen de discutir los pormenores de ese caso (yo no soy la persona indicada para hacer ese análisis), el caso de Roe es un prisma a través de cuál podemos ver los límites del litigio como estrategia para garantizar el derecho a decidir, y del litigio estratégico en general.
Más allá de la decisión de la SCJN, juristas en México han debatido si la omisión legislativa era una vía válida para atender el tema de la despenalización del aborto. La pregunta central de este debate no es si la Corte podría llegar por ahí al asunto, sino si es la mejor forma de llegar al mismo. Yo no tengo la respuesta, pero creo que esa es la pregunta más importante. Lo que Roe nos enseña es que la forma es igual de importante que el fondo. Esto adquiere mayor relevancia ahora que el ministro Zaldívar muestra preocupación por la figura del precedente.
Roe también nos enseña que si queremos un México donde las mujeres puedan plenamente decidir sobre sus cuerpos, y donde este derecho no se tambalee jamás, tenemos que ganar la batalla política, además de la legal. Quizá los abogados nos sentimos más cómodos peleando en las Cortes que en el foro político, pero por eso la batalla no es sólo, ni principalmente, nuestra. Es claro que el litigio y la presión política no son excluyentes, pero no abandonemos lo segundo por enfocarnos en lo primero.
Pedro Gerson. Director de la clínica de migración en la facultad de derecho de Louisiana State University. Twitter: @elpgerson