Seguridad nacional, transparencia y acceso a la información en las obras y proyectos prioritarios del gobierno de México

El 22 de noviembre de 2021 se publicó en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el “Decreto por el que se instruye a las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal a realizar las acciones que se indican en relación con los proyectos y obras del Gobierno de México considerados de interés público y seguridad nacional, así como prioritarios y estratégicos para el desarrollo nacional”.

En este decreto se instruyeron tres acciones: a) se declararon de interés público y seguridad nacional la realización de proyectos y obras a cargo del gobierno de México asociados a infraestructura de diversos sectores que por su objeto, características, naturaleza, complejidad y magnitud, se consideraran prioritarios y/o estratégicos para el desarrollo nacional; b) se instruyó a las dependencias y entidades de la administración pública federal a que, en un plazo máximo de cinco días hábiles, otorgaran de manera expresa, las autorizaciones provisionales, permisos o licencias necesarias para iniciar dichos proyectos u obras, precisándose que de lo contrario, se considerarían resueltas en sentido positivo y, c) se indicó que dichas autorizaciones provisionales tendrían una vigencia de doce meses, y durante ese periodo se deberían obtener las autorizaciones definitivas. Todo esto, con la finalidad de iniciar los citados proyectos y obras de manera oportuna y generar un beneficio social y la aplicación de los presupuestos autorizados.

Así, mediante este decreto se calificaron como de interés público y seguridad nacional los proyectos y obras prioritarios y estratégicos del gobierno federal, lo que implica que al cobijar dichas obras y proyectos sobre el concepto de seguridad nacional se brindó una especie de “blindaje” ya que se pretendía que no se diera a conocer ningún tipo de información sobre ellas. Por ello se creó un “régimen excepcional” para este tipo de obras y proyectos a efecto de que su información no fuera transparente y se llevará un trámite administrativo distinto al establecido en las diversas leyes en materia de obra pública.

Este decreto fue impugnado por el Instituto Nacional de Acceso a la Información (INAI) en la controversia constitucional 217/2021 al considerar, esencialmente, que afectaba el ejercicio de sus competencias constitucionalmente asignadas ya que permitía que la información relativa a dichos proyectos y obras fuera reservada y no se diera a conocer, siendo que el INAI es el órgano constitucional autónomo garante en la materia de transparencia y acceso a la información pública, tal como lo prevé la fracción VIII del artículo 6.º de la Constitución.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) resolvió la controversia constitucional señalada, bajo la ponencia del ministro Juan Luis González Alcántara y, por mayoría de ocho votos, en sesión pública de 18 de mayo de 2023, determinó que la amplitud y ambigüedad del decreto impugnado permitía que la autoridad demandada reservara toda la información relativa al desarrollo de las obras y proyectos prioritarios del gobierno de México al considerarlos de interés público y seguridad nacional, lo que afectaba el desarrollo de las facultades del INAI, por lo que declaró la invalidez total del decreto impugnado.

El mismo 18 de mayo de 2023 se publicó en la edición vespertina del DOF el “Decreto por el que la construcción, funcionamiento, mantenimiento, operación, infraestructura, los espacios, bienes de interés público, ejecución y administración de la infraestructura de transportes, de servicios y polos de desarrollo para el bienestar y equipo tanto del Tren Maya como del Corredor Interoceánico del Istmo de Tehuantepec, así como los aeropuertos que se indican, son de seguridad nacional y de interés público.” Los aeropuertos indicados son los de Chetumal y Palenque. Este decreto, si bien ya se refería de manera precisa y expresa a cinco obras de infraestructura específicas, de nueva cuenta las calificó como de seguridad nacional e interés público.

Posteriormente, en la sesión de 22 de mayo de 2023, la SCJN discutió los efectos de la declaratoria de invalidez del decreto impugnado en la controversia constitucional. Si bien todo partió de una confusión sobre los “efectos de invalidez interpartes”, algunos ministros consideraban que dicha invalidez sólo podría surtir efectos entre el Poder Ejecutivo Federal y su administración pública frente al INAI, mientras que otros consideraban que estos efectos interpartes además implicaba que las dependencias de la administración pública federal no pudieran volver a utilizar el decreto para negar la información solicitada sobre dichos proyectos y obras, posición esta última que fue votada por mayoría de seis votos.

En cuanto al segundo decreto, el publicado en la edición vespertina del DOF el 18 de mayo de 2023, al calificarse nuevamente como de seguridad nacional cinco obras y proyectos específicos y prioritarios del gobierno de México, de nuevo permite la reserva de su información. Al respecto pueden plantearse diversos cuestionamientos. Entre otros, ¿se trata de una repetición de acto reclamado?, ¿se actualiza un incumplimiento a la sentencia dictada?, ¿la autoridad emisora incurre en algún tipo de responsabilidad?, ¿se puede impugnar nuevamente este decreto?, ¿se viola el principio de división de poderes?

Algunas de las respuestas a estas interrogantes pueden ser las siguientes. En nuestra opinión sí puede llegar a configurarse una repetición de acto reclamado lo que daría lugar a incurrir en responsabilidad constitucional. En efecto, de conformidad con los artículos 47, 48 y 49 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 constitucional (LR105), cuando cualquier autoridad aplique una norma general o acto que haya sido declarado inválido por la SCJN, se podrá denunciar ante ella el hecho, se formará un expediente y se analizará si efectivamente hay una repetición o aplicación indebida de la norma general o del acto declarado inválido y, de llegar a determinarse que así es, se aplicará el último párrafo del artículo 105 del texto constitucional que, a su vez, remite a la fracción XVI del artículo 107 constitucional, que en resumen implica la destitución en el cargo de la persona titular de la autoridad responsable y su consignación ante el Juez de Distrito para que sea sancionada en los términos previstos por el Código Penal para el delito de abuso de autoridad por la desobediencia cometida a un mandato judicial. Esto implica la actualización de una responsabilidad constitucional y obedece a dos tipos de facultades que fueron otorgadas a la SCJN por el poder reformador de la Constitución en 1994: la relativa al imperio necesario para hacer que se cumplan sus resoluciones, y la relativa a la posibilidad de sancionar constitucionalmente a quien incurra en desacato de sus determinaciones. Desde luego, la determinación de este tipo de responsabilidad sería una cuestión muy delicada y complicada desde el punto de vista político, dado que la destitución recaería sobre el presidente de la República.

Por otro lado, este nuevo decreto puede ser impugnado a través de diversos medios de control constitucional. Si nos concentramos únicamente en una nueva controversia constitucional nos encontramos con la situación de que el Pleno del INAI, hoy en día, no se encuentra integrado dado que no se han nombrado a tres comisionados, lo que en principio impide que este órgano promueva una nueva controversia constitucional dado que para ello se requiere del voto de la mayoría de sus integrantes. Sin embargo, de manera aventurada, también puede llegar a pensarse que dado que la falta de integración de dicho órgano no es una cuestión atribuible al propio órgano, sino al Senado de la República que ha sido omiso en los nombramientos, el INAI podría plantear una nueva controversia constitucional, haciendo valer ante la SCJN la situación extraordinaria de su falta de integración, y señalando que, de lo contrario no estaría en posibilidad de defender su ámbito de facultades, máxime que su falta de integración no es por decisión de dicho órgano. Ante una situación extraordinaria, podría operar una solución extraordinaria y reconocer la procedencia de la controversia constitucional en estos términos.

En la misma lógica, hoy, se tiene conocimiento que la Cámara de Diputados ya promovió la controversia constitucional 344/2023 en contra de este nuevo decreto, lo que implicará un nuevo análisis por la SCJN. Sin embargo, esto podría representar el inicio de una cadena de impugnaciones, pues, ¿qué impediría que ante una posible declaratoria de invalidez de este segundo decreto, se emita un tercero y así consecuentemente? Esta forma de actuar por parte del titular del Poder Ejecutivo transgrede el principio de división de poderes previsto en el artículo 41 de nuestra Constitución ya que no se respeta la decisión de otro poder constituido, el Poder Judicial, no se respetan las determinaciones que emite en ejercicio de sus competencias constitucionalmente asignadas. Resulta claro que al Poder Ejecutivo le incomodan las determinaciones que el Poder Judicial ha emitido en contra de sus proyectos, por lo que ha decidido no obedecer las decisiones judiciales, lo que resulta altamente peligroso y delicado para un Estado de derecho. Además, también se presenta una violación al artículo 128 constitucional en el sentido de que el titular del Poder Ejecutivo, en su calidad de servidor público, protestó guardar la Constitución y las leyes que de ella emanen, lo que evidentemente, con este actuar, no se está haciendo.

Como se advierte, existe un problema complejo derivado de la inobservancia e incumplimiento de las determinaciones judiciales, concretamente de la sentencia dictada por la SCJN en el caso que aquí se comenta. Lo cierto es que una nota característica del actual gobierno es que ha venido haciendo uso conveniente y constante del concepto de seguridad nacional para no transparentar la información relativa a las acciones de gobierno. Ello porque al pretender encuadrarlas en dicho concepto busca generar la reserva de la información correspondiente lo que, a su vez, además de resultar violatorio del artículo 6.º constitucional dado que toda la información en posesión de cualquier autoridad es pública y sólo puede ser reservada temporalmente por razones de interés público y seguridad nacional en los términos que fijen las leyes, implica que los ciudadanos no podamos conocer si los recursos públicos están siendo aplicados y administrados de conformidad con los principios establecidos en el artículo 134 constitucional. El concepto de seguridad nacional se encuentra acotado, tanto en la Constitución como en la ley de la materia, y no puede ser extendido o usado de manera indiscriminada a grado tal que impida la transparencia de las acciones de gobierno y el acceso a la información pública.

José Ramón Cossío Díaz. Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Director General del Instituto para el Fortalecimiento del Estado de Derecho, A. C. (IFED). Profesor de El Colegio de México.

Laura Rojas Zamudio. Investigadora asociada (fundadora) del Instituto para el Fortalecimiento del Estado de Derecho A. C. (IFED)