En la discusión sobre la propuesta de reforma judicial presentada por el presidente de la República, el 5 de febrero de 2024, se alude a la falta de legitimidad democrática de la judicatura para defender la adopción del modelo de jueces electivos en México.
La exposición de motivos así lo hace. El “distanciamiento” entre la sociedad y la judicatura federal, se apunta ahí, “ha restado credibilidad en su actuación y pérdida de legitimidad en sus decisiones” (p.1), por lo que se propone incorporar a la Constitución “salvaguardas y mecanismos democráticos que permitan a la ciudadanía participar activamente en los procesos de elección” (p.1) con el fin de que, así, las personas juzgadoras “sean responsables de las decisiones que adopten” (p. 2) y sean “sensibles a las problemáticas que aquejan a la ciudadanía” (p. 2). De este modo, se afirma, será posible “modernizar al Poder Judicial para que esté a la altura de los retos del país y de las demandas de la sociedad […] para que su conformación y actuación cuente con el respaldo y la legitimidad democrática necesarias […]”. La exposición de motivos afirma que así se fortalecerá al Poder Judicial “a través de la legitimidad emanada del poder popular” (p. 3).
Más específicamente, por cuante hace a la función de control de constitucionalidad, la iniciativa recuerda que: “Diversos doctrinarios han advertido la falta de legitimidad de la actuación del Poder Judicial como controlador de la constitucionalidad de los actos de los otros poderes, debido a la grave carencia de fundamento democrático en su elección. Esta postura […] conocida como ‘dificultad mayoritaria’ o ‘argumento contramayoritario’, se centra en el señalamiento de la carencia de legitimidad democrática de un órgano jurisdiccional, en contraste con uno legislativo, para realizar un control de constitucionalidad. […] El máximo exponente de esta posición es Alexander Bickel […]” (p.22).
Bickel, un jurista influyente en el mundo anglosajón que escribió en reacción al activismo de la “Corte Warren” -determinante como es sabido para el avance de la protección de los derechos civiles en los Estados Unidos-, aparece así en la iniciativa como el principal referente teórico para argumentar la falta de legitimidad democrática del poder judicial.
Aunque si se atiende a los foros organizados por la Cámara de Diputados es claro que este debate no se está caracterizando por acudir a los desarrollos doctrinales o por revisar la evidencia empírica, cabe de todos modos recordar la perspectiva que sobre la legitimidad de los poderes judiciales han desarrollado tres prestigiados juristas, muy citados estos días: Luigi Ferrajoli, Eugenio Raúl Zaffaroni y Roberto Gargarella.
I. Ferrajoli: las elecciones judiciales son innecesarias y peligrosas
En su influyente obra Derecho y Razón (DyR), Ferrajoli abordó ampliamente esta cuestión. En esencia, para Ferrajoli las fuentes de legitimación de la judicatura son dos: “una formal y otra sustancial. La legitimación formal es la que viene asegurada por el principio de legalidad y de sujeción del juez a la ley. La legitimación sustancial es la que recibe la función judicial de su capacidad de tutela o garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos”. (DyR, p. 918)
Esas dos vertientes de la legitimidad de origen de la judicatura explican las características particularísimas del diseño de los poderes judiciales. No sólo eso: explican su colocación institucional e inciden en la confección de los diversos modelos existentes para seleccionar a quienes lo integran.
La primera fuente de legitimación tiene que ver con el carácter cognoscitivo de la judicatura. Dado que una de sus funciones esenciales es emitir sentencias fundadas en los hechos y en el derecho, la legitimidad de la judicatura es diferente a la de otros poderes. Como señala Ferrajoli: el “poder judicial […] en contraste con otros poderes públicos, no admite una legitimación de tipo representativo o consensual, sino sólo una legitimación de tipo racional y legal, precisamente por el carácter cognoscitivo de los hechos y recognoscitivo de su calificación jurídica exigido a las motivaciones de los actos jurisdiccionales” (DyR, p. 544).
En materia penal, esto es especialmente nítido: “Ninguna mayoría, por más aplastante que sea, puede hacer legítima la condena de un inocente o subsanar un error cometido en perjuicio de un solo ciudadano […] el consenso mayoritario o la investidura representativa del juez no añaden nada a la legitimidad de la jurisdicción, dado que ni la voluntad o el interés general ni ningún otro principio de autoridad pueden hacer verdadero lo falso, o viceversa” (DyR, p. 544).
La segunda fuente de legitimación tiene que ver con la función de tutela de derechos que ejerce la judicatura. De nuevo, es en el ámbito penal donde esta realidad se muestra de forma más plástica: “si a la mayoría -por el trámite de la mediación gubernativa o parlamentaria, o acaso mediante formas de democracia judicial directa- le fuese confiado también el poder judicial, de enjuiciamiento y de acusación, se pondrían en peligro las libertades de los disidentes” (DyR, p. 545).
Ferrajoli entiende que existe siempre un margen irreductible de ilegitimidad de la justicia. En ninguna parte del mundo la sujeción plena a la ley para el conocimiento de la verdad dentro de los procesos judiciales y la garantía cabal de los derechos humanos han sido o serán perfectas. Sin soslayar esta realidad, Ferrajoli identifica que la legitimidad puede presentar grados diversos en función de los diseños institucionales que se adopten y atendiendo a las características concretas de ejercicio de la función judicial; la legitimidad de origen sugiere, no lo es todo.
En esta perspectiva, el entendimiento sobre las fuentes de legitimación de la jurisdicción se encuentra estrechamente ligado con la elección de tal o cual modelo de nombramiento judicial. Ferrajoli se pregunta: “¿Cuáles son las cualidades subjetivas y la colocación institucional que se requieren para el juez a la vista de las funciones -la averiguación de la verdad y la tutela de las libertades- que constituyen las fuentes de su legitimación?” (DyR, p. 575). Para responder, distingue tres tipos básicos: el del juez electivo, el de designación política y el de concurso.
Frente a la figura del juez electivo “responsable políticamente frente al electorado” (DyR, p. 595), Ferrajoli es claramente crítico, pues señala que: “El juez, a diferencia de los órganos del poder legislativo y del ejecutivo, no debe representar mayorías ni minorías […] el consenso del electorado no sólo no es necesario sino que puede incluso ser peligroso para el correcto ejercicio de sus funciones de averiguación de la verdad y de tutela de los derechos fundamentales de las personas juzgadas por él. La sanción de la no reelección por la pérdida de la confianza popular, en la que debería manifestarse la responsabilidad política, está […] en contraste con la sujeción del juez únicamente a la ley, que impone que él decida contra las orientaciones de la mayoría e incluso de la totalidad de sus electores, cuando éstas entren en conflicto con las pruebas adquiridas y con los derechos de los justiciables confiados a su tutela”. (DyR, p. 595).
El profesor italiano advierte que en países donde el monopolio de la representación política corresponde a los partidos políticos, este sistema puede llevar a situaciones indeseadas. Ferrajoli explica que en estos contextos: “los jueces electivos serían designados como candidatos de las burocracias de partido, vinculados de hecho a su confianza, no inamovibles pero revocables en cada vuelta electoral y, en fin, no independientes tampoco de estos poderes y sujetos a carreras y promociones no sólo dentro del orden judicial sino también, transversalmente, en el conjunto del sistema político, dado el papel de los partidos en la formación tanto del legislativo como del ejecutivo. La misma sanción de la no reelección sería de este modo totalmente ilusoria: reelecciones, no reelecciones o promociones responderían de hecho a las lógicas que presiden las carreras de partido más que a la valoración de las actuaciones de los jueces” (DyR, p. 596).
Enseguida, este autor analiza el segundo modelo, correspondiente a la designación política indirecta de las y los juzgadores, mediante órganos representativos -legislativos o administrativos-. Este modelo tampoco le resulta satisfactorio pues señala que: “en ellos la independencia del poder judicial resulta fuertemente comprometida por los filtros políticos que excluyen preventivamente del acceso a la función a quienes no se caracterizan por la adhesión a los valores consolidados […]” (DyR, p. 596).
Descartados los dos modelos previos, Ferrajoli se decanta claramente por el modelo de concurso. Como señala el autor: “un juez nombrado por concurso y que cuente con apropiadas garantías de independencia es bastante más externo o extraño al sistema político y más igual a los demás asociados que un juez de partido” (Ferrajoli, Derecho y razón, p. 597).
II. Zaffaroni: elecciones judiciales, “un disparate”
Otra perspectiva relevante sobre los problemas atinentes a la legitimidad democrática de los poderes judiciales puede encontrarse en la obra de Eugenio Raúl Zaffaroni, reconocido jurista argentino, quien fungió también como juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En Estructuras judiciales (EJ), un libro publicado hace ya algunos años, que por estar fuera de circulación aquí se cita desde la versión digital con el inconveniente que ésta no presenta la numeración correcta de las páginas, Zaffaroni tuvo ocasión de estudiar y analizar los problemas relacionados con la reforma del poder judicial.
Entre otras cosas, el autor encontró que en América Latina venía intensificándose la discusión sobre la reforma judicial y en particular sobre los mecanismos de selección de la judicatura: “En casi todo el continente se destaca la necesidad de reformar las estructuras judiciales, particularmente en lo que hace al gobierno, a la selección de los jueces y a la distribución orgánica. No obstante, es poca la claridad en cuanto al sentido de las reformas requeridas”. (EJ, s/n). En este marco, Zaffaroni aboga por que esta discusión sea pluridisciplinaria.
Sobre la legitimidad democrática de la función judicial, Zaffaroni señala: “La afirmación de origen no democrático de la magistratura es inobjetable, si con la misma se quiere expresar que hay estructuras judiciales que, por su gobierno o por la forma de selección de sus miembros, no son democráticas, como puede ser un judicial verticalizado en forma de ejército, o dependiente o con una integración elitista por cooptación. Sin embargo, la misma no es admisible si se pretende que, por no proceder los jueces de elección popular, no está legitimados democráticamente para ejercer el control de constitucionalidad de las leyes y, por ende, con ese argumento se quiere consagrar la dictadura de la mayoría parlamentaria coyuntural y degradar la Constitución a una mera expresión de deseos. Una institución no es democrática únicamente por provenir de elección popular, ni todo lo que no proviene de ese origen es necesariamente “aristocrático”. Una institución es democrática cuando es funcional para el sistema democrático, es decir, cuando es necesaria para su continuidad, como sucede con el judicial. Cuando se dice que el poder judicial tiene legitimidad constitucional pero no legitimidad democrática, se ignora su funcionalidad democrática” (EJ, s/n).
Zaffaroni distingue tres modelos de judicatura que entiende como estadios diversos de la evolución política de la magistratura (EJ): a) el modelo empírico primitivo, en el que rige la arbitrariedad selectiva y la independencia judicial no puede considerarse asegurada, con control de constitucionalidad precario y relativa seguridad jurídica, propio de democracias poco desarrolladlas; b) el modelo tecno-burocrático, en el que se garantiza el nivel técnico de la magistratura y la independencia judicial ocurre sólo respecto de las amenazas externas mientras hacia el interior priva la burocratización, con control de constitucionalidad inefectivo y seguridad jurídica de mera legalidad propio de democracias formales; y, c) el modelo democrático contemporáneo, caracterizado por la preeminencia de la selección técnica y control de constitucionalidad permanente, con un perfil de juez no partidizado ni burocratizado, sino politizado hacia los fines constitucionales y la garantía de los derechos, con independencia interna y externa garantizada, modelo propio de las democracias consolidas (EJ, s/n).
Zaffaroni estudia el modelo de jueces electivos en los Estados Unidos y señala: “En la práctica no es muy importante que la elección popular se realice dentro o fuera de las listas partidistas, porque de cualquier manera los políticos brindan su apoyo a determinados candidatos, según su ideología. Suponiendo que sean superables los problemas que implica la financiación de una campaña electoral en cuanto a la posibilidad de corrupción, lo cierto es que un juez electo popularmente no ofrece ninguna garantía de nivel técnico, pues responde a la vieja idea simplista que minimiza la función jurídica, presuponiendo que cualquier abogado está capacitado para ser juez. Pero, además, y esto es lo más importante, el juez electo, sea en lista partidaria o en otra formalmente separada, lejos de ser el juez más independiente es, por el contrario, el más dependiente. Se trata de un juez electo por cierto período de tiempo, al que le preocupará su reelección y que, por ende, al resolver deberá estar pendiente de su electorado. Cabe imaginar las consecuencias de esto cuando el juez deba hacer frente a una manipulación de la opinión pública. No cabe duda de que un juez cuya permanencia depende del voto popular debe estar pendiente de los medios masivos de comunicación y de las encuestas de opinión, que le importarán más que la verdad fáctica y jurídica, todo lo cual no deja de ser una perspectiva escalofriante” (EJ, s/n).
Zaffaroni impulsa el modelo que identifica democrático contemporáneo, cuya implantación en América Latina encuentra deseable. En buena medida, a este afán dedicó el libro citado. Lejos se sitúa, por tanto, el penalista argentino de la intención de ser complaciente con el statu quo judicial. Empero, eso no le lleva a confundir cuál es el método de selección más efectivo. Por eso advierte: “Así como la elección popular es el único procedimiento democrático para la selección de los diputados y del presidente, por ejemplo, el concurso público de antecedentes y oposición es el equivalente democrático para seleccionar a los candidatos técnicamente mejor calificados para una función que requiere “idoneidad” consistente en un alto grado de profesionalidad, porque es el único que responde a pautas objetivables y que, por ende, garantiza el control de los interesados y del público” (EJ, s/n).
Con esta postura por antecedente, Zaffaroni se pronunció con claridad cuando en la Argentina se discutió, hace algunos años, la posibilidad de que se aprobara una reforma judicial que incluyera el voto directo para elegir jueces, calificando este intento lisa y llanamente como un “disparate”. Este modelo, acotó entonces en entrevista, “daría lugar a una demagogia vindicativa y a una corrupción terrible. Ganarían los más ignorantes, solventados por intereses de los poderosos o vendidos a ellos, se meterían los partidos, los financiadores de campañas, y cuando se aproximase la reelección ni le cuento lo que harían. La propuesta de elección popular más que una idea es una reacción visceral […]” (Granovsky, Martín, “El desafío de repensar lo judicial me entusiasma” (Entrevista con Raúl Zaffaroni), Página 12, 14 de enero de 2013.
III. Gargarella: “quedarse a la puerta de entrada del problema”
Uno de los juristas latinoamericanos que más a fondo ha pensado las relaciones entre democracia y judicatura, desde una perspectiva deliberativa es sin duda Roberto Gargarella. En su muy citado libro La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario de poder judicial (LJFG), analizó profusamente los debates que el control de constitucionalidad ha suscitado. Sobre todo, intentó responder cuestiones específicamente relacionadas con esta función: “¿Cómo puede ser que, en una democracia, los jueces tengan la posibilidad de anular una ley aprobada por los representantes de la mayoría del pueblo? ¿Cómo puede ser que un minúsculo grupo de jueces, que no son elegidos directamente por la ciudadanía (como sí lo son los funcionarios políticos), y que no están sujetos a periódicas evaluaciones populares al tener estabilidad en sus cargos, y estar libres, así, del directo escrutinio público) puedan prevalecer, en última instancia sobre la voluntad popular?”. (LJFG, p. 11).
Esto permitió al autor analizar las que identifica como “soluciones intermedias para el control de leyes”; es decir, aquellos diseños que intentan “aceptar la práctica del predominio judicial en el control de las leyes, pero procurando ‘debilitar’ sus rasgos más conservadores” (LJFG, p. 105). Entre estas soluciones intermedias, el autor identificó las reformas sobre la forma de designación de las y los jueces. Así, Gargarella analizó la función de los consejos de la magistratura y, también, la elección de jueces por voto directo. Sobre estos últimos el autor señala que: “Algunos estados de Norteamérica […] han aceptado la iniciativa de convocar elecciones para determinar el nombramiento de los jueces locales. Los jueces, en este caso, son designados a partir de la decisión de la voluntad popular, por un tiempo limitado, y tras campañas electorales en las que los jueces pudieron informar a la ciudadanía acerca de cómo desempeñarían la función judicial, en caso de salir victoriosos. Esta práctica, poco extendida fuera de Estados Unidos, se presenta como una alternativa muy polémica, también destinada a dotar de mayor ‘democraticidad’ a un cuerpo que hemos caracterizado como contramayoritario” (LJFG, p. 111).
No obstante, Gargarella es escéptico sobre esta solución y señala que “no resulta suficientemente atractiva la idea de ‘democratizar’ la elección de los jueces, hasta el punto de permitir su elección directa por la ciudadanía. Esta solución no es atractiva por diversas razones. Primero, porque parte de la errónea, y muy peligrosa, ‘ilusión’ o ‘magia electoral’ […] el problema radicaría en pensar que por el solo hecho de haber sido elegido a través del voto directo alguien se convierte en auténtico representante de sus electores […] la elección directa de los jueces no representa una salida adecuada a los problemas aquí planteados. Mientras la justicia siga teniendo la posibilidad de contradecir la voluntad de las mayorías en todo tipo de cuestiones y conserve el derecho de pronunciar “la última palabra”, tendremos que seguir hablando de las tensiones entre la ‘justicia’ y la ‘democracia’ […] actualmente, el poder legislativo y el ejecutivo reclaman, al mismo tiempo, tener ‘legitimidad democrática’ […] Ahora bien, ¿qué pasaría si el poder judicial también reclamase tener ‘legitimidad democrática’ en idéntico grado que los restantes poderes? […] se multiplicaría el problema ya existente, dando lugar (esto es lo más grave) a una situación paradójica: tal vez los tres poderes reclamen, al mismo tiempo, tener una ‘real representatividad’, cuando quizá ninguno la tenga realmente. Esto es, la elección democrática de los jueces no sólo podría resultar indeseable por razones de principio, sino que, además, funcionalmente, podría resultar insuficiente y aportaría más conflictos que soluciones” (LJFG, p. 119).
De ahí que para “democratizar” a la judicatura la elección directa de jueces y juezas no sea la prioridad desde la perspectiva de Gargarella. Lo que en su concepto sería primordial es, entre otras cuestiones, innovar en el diseño institucional para que en el control de constitucionalidad las cortes supremas no detenten la “última palabra”. En El derecho como una conversación entre iguales, obra más reciente, Gargarella plantea mejorar el diseño de los mecanismos de control constitucional conforme a la perspectiva del constitucionalismo dialógico, en el que los poderes y la sociedad entablen más conversación, así como profundizar los componentes deliberativos de la democracia, sin abogar por transitar a un modelo de elección popular de jueces.
De hecho, en el mismo contexto de la ya aludida propuesta de reforma a la judicatura que se discutió en la Argentina, Gargarella intervino en el debate público señalando que la idea de elegir jueces resulta dependiente de una concepción “conservadora” de la democracia según la cual “la legitimidad democrática depende exclusivamente de la victoria electoral”. En ese entonces, acotó: “para quienes partimos de una visión diferente de la democracia –por caso, una visión más dialógica– la postura oficial sobre el tema nos deja apenas en la puerta de entrada del problema. Y es que, si existe una desvinculación entre ciudadanos y jueces, la elección inicial de los jueces poco se ocupa del problema real. Lo que importa, en verdad, es qué hacer el día después –y todos los días que siguen al día después– de que los jueces son (por quien sea) elegidos. ¿Cómo hace el ciudadano para dialogar con sus jueces? ¿Cómo se les hace saber el peso de ciertos reclamos? ¿Cómo les reprocha su conducta y se les sugiere caminos de decisión alternativos? ¿Cómo establece puentes de comunicación con ellos? La elección de los jueces no sólo agrava ciertos problemas (la protección de las minorías impopulares), sino que no resuelve los más importantes (suturar la distancia que suele existir entre jueces y ciudadanía desde el momento en que los jueces son designados), a la vez que genera riesgos inaceptables […] el riesgo parece obvio: impulsar reformas destinadas a someter a la Justicia al poder político”. (Gargarella, Roberto, “Los riesgos de ‘democratizar la justicia’”, La Nación, 4 de enero de 2013)
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La revisión de las perspectivas hasta aquí citadas muestra que, por más referencia que se haga en la exposición de motivos a la añeja obra de Bickel, la propuesta que hoy se discute se encuentra, fuera del entorno del derecho anglosajón, en una relativa orfandad teórica. Aunque esta realidad resulte irrelevante para modificar el curso que ha adoptado la discusión, señalarla al menos puede ayudar a poner en evidencia a quienes habiendo acudido hasta hace no mucho -e incluso, sin pudor alguno, en la presente discusión- al pensamiento de los autores aquí revisados, hoy apoyan esa reforma interviniendo activamente en el debate público; contribuyendo a la desinformación en redes sociales; poniendo prosa a la sinrazón de la propuesta; escondiendo en eufemismos su discrepancia para no desagradar al poder; o resignándose a que no hay alternativa dada la actual conformación de las mayorías.
En una perspectiva no muy distante a las que se han citado aquí, Christian Courtis escribió que: “los estados de derecho democráticos y constitucionales combinan el componente de legitimación democrática de los poderes públicos con el componente republicano, que matiza el puro principio de apelación al voto mayoritario con la idea de pesos y contrapesos institucionales para prevenir la afectación de los derechos de minorías (o de mayorías), la arbitrariedad, el abuso de poder y la corrupción. En este sentido, los poderes políticos ungidos democráticamente también están sometidos a la Constitución y a la ley, y uno de los papeles fundamentales del Poder Judicial es el de ejercer una función de control” (Courtis, Christian, “El papel de las escuelas judiciales en la democratización del poder judicial”, en Las escuelas judiciales en el Estado democrático, ¿Hacia dónde va la Escuela Judicial Electoral?, 2020, p. 66).
La propuesta de reforma judicial que se discute en el presente confunde dolosamente los principios de legitimación de la judicatura, vehiculizando críticas que, como la de Bickel, se escribieron para cuestionar puntualmente, no a la función judicial en su conjunto, sino específicamente al control de constitucionalidad en sistemas de common law.
Frente a esta manipulación del debate, es importante insistir en que para mejorar la mermada percepción social de legitimidad de la judicatura, lo que debe incrementarse, a partir de discusiones interdisciplinarias más profundas y serenas, es la capacidad de las personas juzgadoras para apegarse de forma sustancial al parámetro de regularidad constitucional y, sobre todo, su capacidad para proteger los derechos de los más excluidos, como plantea Ferrajoli; algo que por muchas veces olvidan, incluso ahora que tienen encima la amenaza de la reforma, algunas voces de la judicatura que defienden la independencia judicial como si fuera un derecho patrimonial propio de las personas juzgadores y no una condición habilitadora para el aseguramiento de un servicio público: la tutela de los derechos de las personas usuarias del sistema de justicia.
La propuesta que hoy se discute instrumentaliza el justificado enojo mayoritario frente la incapacidad de nuestro sistema de justicia para prometer un resultado que no entregará. Elegir a las personas juzgadoras no resolverá los problemas estructurales que subyacen a esta incapacidad, relacionados sobre todo con la falta de acceso igualitario a la justicia; es decir, con el mal funcionamiento de los poderes judiciales locales, de los servicios periciales, de las defensorías públicas, de la abogacía privada, de las comisiones de víctimas, de las instancias de búsqueda de personas desaparecidos y, sobre todo, de las disfuncionales fiscalías. Realidades todas estas que los organismos civiles de derechos humanos, como el Centro Prodh, hemos constatado en terreno por años. Hoy la nación invierte tiempo y recursos en debatir sobre el acceso de algunos y algunas a encabezar los órganos de impartición de justicia y no, como deberíamos, en discutir sobre el verdadero acceso igualitario a la justicia de todos y todas; particularmente, de las personas más excluidas. Esta es la cuestión urgente que, trágicamente, estamos dejando de lado.
Santiago Aguirre. Director del Centro Prodh