The law must be stable, yet it cannot stand still
—Roscoe Pound
Históricamente las personas han marchado en las calles y parques para ejercer su derecho a la libertad de expresión; sin embargo, los ciudadanos “modernos” han optado por utilizar las redes sociales como medios para comunicar sus ideas y preocupaciones a sus gobernantes.1 Es cierto que, con el paso del tiempo, las redes sociales como Facebook, Twitter, YouTube, TikTok, etc. han tenido un gran impacto y revolución en la manera en la que interactúan la ciudadanía y los gobernantes. En este sentido, uno de los fenómenos más comunes que atentan contra la libertad de expresión de los usuarios en las redes sociales es el bloqueo o exclusión de una cuenta de un gobernante, únicamente porque representa una crítica hacia el servidor público o sus políticas.
Las Cortes Federales en Estados Unidos ya han resuelto este tipo de contiendas en las que el usuario bloqueado demanda al servidor público por considerar dicha acción contraria a la libertad de expresión. Ahora bien, dos de las doctrinas judiciales claves que son utilizadas para resolver estas controversias son la del foro público y la del discurso gubernamental. Así, el presente texto tiene como finalidad responder a las siguientes interrogantes: ¿las redes sociales pueden considerarse como un foro público? Y en caso afirmativo ¿esta visión es adecuada para proteger el derecho a la libertad de expresión en redes sociales?
Para poder responder a dichas interrogantes se analizarán dos de las decisiones más relevantes, que involucran bloqueos por parte de servidores públicos en redes sociales a usuarios simplemente porque no están de acuerdo con sus puntos de vista.Por un lado, se analiza la resolución judicial Knight First Amendment Inst. at Columbia Univ. v. Trump,2 en donde la Corte de Apelaciones de Nueva York concluye que el excluir a los usuarios de la cuenta del expresidente Trump constituye una violación a la Primera Enmienda, pues dicha cuenta es un foro público. Por otro lado, en el caso Hargis v. Bevin,3 la Corte de Distrito de Kentucky resolvió que no existió violación por parte del gobernador, pues el bloqueo constituye discurso gubernamental, desde que está cuidando la imagen que desea proyectar y por lo tanto no puede someterse a escrutinio de la Primera Enmienda.
Ilustración: David Peón
La doctrina del foro público
Antes de presentar los casos, así como su análisis es importante explicar en qué consisten cada una de estas dos doctrinas. La doctrina del foro sirve como “herramienta analítica” para las Cortes al momento de determinar la constitucionalidad de las restricciones a la libertad de expresión aplicadas en propiedad del gobierno o propiedad privada controlada por el gobierno.4 Para que esta doctrina pueda ser aplicada por una Corte, se tendrá que determinar si un espacio es propiedad gubernamental o está controlado por el gobierno. Así, un punto importantísimo por explicar son los tipos de foros que existen en la creación jurisprudencial,5 ya que dependiendo del tipo de foro,6 una Corte va a considerar distintos factores y reglas para su análisis.7
El primer tipo de foro sonlos tradicionales, los cuales se relacionan con espacios que tradicionalmente la gente reconoce que el gobierno ha designado para llevar a cabo asambleas y debates, tales como: calles, parques, la vía pública, etc. En estos foros el gobierno únicamente puede imponer restricciones neutrales de tiempo, lugar y manera del discurso, si dichas restricciones logran pasar un test de escrutinio estricto.8 El segundo tipo de foros son conocidos como limitados o designados, en donde este tipo de foro ha sido creado por el gobierno únicamente para cumplir cierto propósito; por ejemplo, que únicamente cierto tipos de oradores puedan hablar o nada más ciertos temas puedan ser discutidos. En este tipo de foros, está permitido limitar, pero tiene que ser bajo parámetros razonables y neutrales hacia los puntos de vista.9
Ahora bien, la distinción entre los foros tradicionales y los limitados es que en el foro público tradicional no prohibir totalmente la expresión, mientras que en el designado no tiene una obligación constitucional como tal de haber abierto este foro.10 El último tipo de foro es el “privado”, en donde el propietario es el gobierno o tiene el control sobre la propiedad y, además, el cual no es por tradición o por designación un foro para la comunicación o expresión pública. Las restricciones permisibles son aquellas de tiempo, lugar, y manera y cuando la exclusión sea razonable y no con la intención de suprimir una expresión por motivos de oposición de parte de los funcionarios públicos a la opinión de la persona.11
La doctrina del discurso gubernamental
La doctrina del discurso gubernamental reconoce que los gobiernos tienen que “expresarse” para poder gobernar. Esta doctrina se apoya en la premisa anterior, y por lo tanto la finalidad de esta doctrina es servir como escudo protector a la propia expresión del gobierno a que sea sometida a un escrutinio bajo la cláusula de la Primera Enmienda.12 Uno de los precedentes más relevantes es Pleasant Grove City v. Summum, donde la Corte Suprema de los Estados Unidos (SCOTUS) reconoce que una entidad gubernamental tiene derecho a expresar sus puntos de vista. El estándar que aplicó la SCOTUS en este caso fue primero determinar si históricamente a los monumentos se les relaciona con el gobierno. Posteriormente, la Corte analiza si existe control efectivo de los mensajes enviados a través de los monumentos, al ser el gobierno quien tiene la aprobación final. Además, un punto clave en este caso fue cuando la Corte explicó que los principios del foro público no eran aplicables, porque de obligar al gobierno a aceptar todos los monumentos llevaría a su cierre inevitable del foro.
Ahora bien, la importancia de estas doctrinas en relación con el tema del presente texto es porque los límites constitucionales de la Primera Enmienda que se les impone a los foros públicos no aplican a la expresión que sea clasificada como discurso gubernamental, es decir, un análisis bajo la doctrina del foro implica un escrutinio bajo la Primera Enmienda, mientras que un análisis bajo el discurso gubernamental no permite ser sometido a tal escrutinio.
El foro público vs. el discurso gubernamental
1) Knight Institute v. Trump: una aproximación sensible a la nueva realidad13
Este caso fue uno de los más relevantes y sonados, desde que involucra a uno de los personajes protagónicos en el manejo de su presidencia a través de las redes sociales: Donald Trump, quien describía su uso de las redes como: “My use of social media isnotpresidential-it’s MODERN DAY PRESIDENTIAL”.14 Trump interpuso un recurso de apelación contra la resolución de la Corte de distrito de Nueva York que determinó que bloquear usuarios por puntos de vista es inconstitucional. Los hechos se remiten a mayo y junio de 2017, cuando el presidente Donald Trump bloqueó a los usuarios que presentaron la demanda debido a que habían realizado comentarios que criticaban las políticas del presidente. La Corte de distrito concluye que Twitter constituye un foro público en términos de la Primera Enmienda por dos cuestiones. Por un lado, no hay razones suficientes que demuestren que el espacio interactivo es incompatible a una actividad que se da a través del ejercicio del derecho de libertad de expresión y, por otro lado, la cuenta está configurada de tal manera que sea una cuenta abierta, sin restricción alguna para tener acceso al contenido de esta.
La Corte de apelaciones afirma que por la naturaleza de la cuenta de Twitter se debe considerar como un medio oficial de comunicación entre el presidente y la ciudadanía. Para llegar a la conclusión anterior, la Corte en principio determina que sí existe control temporal por parte del gobierno de dicha cuenta y que además el manejo de la cuenta ha sido utilizado como un canal de comunicación del presidente con la ciudadanía en cuanto a temas de su administración. Asimismo, la Corte parte de que bajo la Primera Enmienda el gobierno tiene prohibido excluir discursos o personas simplemente por una cuestión de puntos de vista contrarios a los del gobierno.
Posteriormente, la Corte tenía que analizar bajo ciertos criterios si dicha cuenta podía considerarse como un foro público o no. Los criterios consistían en analizar la práctica de gobierno, así como la naturaleza misma de la propiedad y su interacción con la actividad de la libertad de expresión. En el presente caso, la Corte considera que la cuenta se creó intencionalmente con la finalidad de llevar a cabo discusiones públicas, razón suficiente para afirmar que dicha conducta constituye un foro público y aunado a esto, se determina que efectivamente la acción de bloquear a los usuarios es una violación a la Primera Enmienda porque se les está excluyendo del foro público por sus opiniones. Finalmente, la Corte analiza la doctrina del discurso gubernamental y concluye que en el presente caso no se contradice que los tweets del presidente como tal formen parte de su discurso como presidente; no obstante, la configuración y características de su cuenta de Twitter hacen que las acciones que realice el presidente lo obliguen a respetar la Primera Enmienda.
2) Hargis v. Bevin: una decisión escéptica a la realidad
Dos ciudadanos de Kentucky, Drew Morgan y Mary Hargis, demandaron al exgobernador de Kentucky Matthew Griswold Bevin por haberlos bloqueado de sus cuentas de Twitter y Facebook. Así, el problema jurídico que la Corte de Distrito tenía que resolver es si existió o no una violación a la Primera Enmienda de los demandantes por parte de Bevin. En primer lugar, la Corte señala que tiene presente que el caso a resolver es uno de los primeros en luchar con la intersección de aplicar la libertad de expresión en el desarrollo de la tecnología y del acceso de los funcionarios públicos utilizando canales de comunicación privada.15
Para el análisis del foro la Corte cree que no es aplicable para el presente. Esta afirmación la fundamenta invocando al precedente de Pleasant Grovepara señalar que un análisis de foro está fuera de lugar cuando su aplicación lleva inevitablemente al cierre del foro. Es decir, la Corte considera que, si no se le permite al gobernador Bevin bloquear a usuarios de sus redes sociales, entonces sus cuentas se verían “inundadas” con spam a tal grado que el mensaje que desea promover será imposible y esto llevaría al cierre de las cuentas. Más bien, la Corte considera que la doctrina aplicable para resolver el caso es la del discurso gubernamental. Lo anterior, porque si bien señala que se trata de un discurso privado porque la actividad se dio en dos compañías privadas, bajo la doctrina del discurso gubernamental el gobierno tiene derecho a hablar para promover sus políticas o ideologías sin estar constreñido bajo el escrutinio a la Primera Enmienda. La Corte considera al caso de Pleasant Grove como una referencia clave para el análisis, porque el gobernador Bevin puede elegir que usuarios de Facebook y Twitter permite o no el acceso a sus cuentas, con tal de presentar la imagen propia deseada.
3) Análisis
De los dos casos anteriores podría parecer que existe una división en la aproximación y entendimiento de las cuentas en redes sociales de los servidores públicos por parte de los jueces. Por un lado, existe una posición que considera que cuando un servidor bloquea a un usuario en sus redes sociales constituye una violación a la Primera Enmienda y, por otro lado, la interpretación de que toda la cuenta de un servidor público, incluso un bloqueo, es parte de su discurso gubernamental y por tanto no puede estar sujeto a un escrutinio bajo la Primera Enmienda. No obstante, la realidad es que la mayoría de las Cortes que se han enfrentado con este tipo de casos siguen el razonamiento de Knight y consideran al componente interactivo de una cuenta de un servidor como foro público. Si bien es cierto que tanto la doctrina del foro público como la del discurso gubernamental se originaron hace ya algunos años y en contextos completamente distintos a lo que son los espacios digitales como las redes sociales, parece ser que una de estas es efectiva para proteger la libertad de expresión en redes sociales, mientras que la otra no del todo.
La doctrina del foro público es la manera adecuada para resolver este tipo de casos y no la del discurso gubernamental, pues si bien las Cortes reconocen que los tweets y publicaciones iniciales realizadas por servidores públicos en sus redes sociales sí forman parte de su discurso gubernamental. el componente interactivo, el cual permite a los usuarios interactuar dentro de la cuenta, parece ser el punto de inflexión entre si aplicar un análisis de discurso gubernamental o doctrina del foro público. ¿Cuál es el problema? que estas dos doctrinas están en tensión, ya que cada una proporciona un marco alternativo para la aproximación y tratamiento de cuentas gubernamentales en las redes sociales. Bajo un análisis de foro público, una cuenta de una red social controlada por algún actor gubernamental es considerado como un espacio para la actividad expresiva y, por lo tanto, no puede excluir a una persona por un punto de vista.16
El problema de aplicar la doctrina del discurso gubernamental, como lo hizo la Corte de Kentucky, es que pierde de vista la realidad actual de interacción que existe en las redes sociales entre gobernados y gobernantes. Lamentablemente concluir que un bloqueo constituye parte del discurso gubernamental del servidor público, implica un entendimiento “estirado” (y erróneo) de los precedentes de esta doctrina y, además, que ignora la necesidad de reconocer que en redes sociales existe el intercambio de ideas y que un servidor público a través de su cuenta en una red social puede abrir un foro público designado.
Conclusión
Las redes sociales se han convertido en una plataforma para participar en el debate público y una manera más directa de comunicar nuestras preocupaciones a los gobernantes. La continua expansión y evolución de Internet como medio de comunicación obligará a los jueces a examinar y aplicar doctrinas “tradicionales” a nuevos contextos como lo son las redes sociales.17 En este sentido, como ocurrió en Knight y otros casos resueltos por Cortes estadounidenses federales, los jueces tienen que adoptar un entendimiento más sensible y apegado a la nueva realidad de la expresión a través del debate público online.
En suma, este texto realizó un breve análisis de dos casos relacionados con bloqueos a usuarios en redes sociales por parte de servidores públicos. La doctrina del discurso gubernamental y la del foro público son doctrinas que parecen ir de la mano; sin embargo, en casos que implican el bloqueo de un usuario por parte de un servidor público de su cuenta de Twitter o Facebook la doctrina del foro público es la adecuada, pues atiende a una visión sensible por parte de los jueces a la realidad y relevancia que estos nuevos espacios han adquirido para el debate público y con ello la interacción entre gobernantes y gobernados. Así, de una comparación entre dos casos, en Knight, tanto la Corte de Distrito como la de Apelaciones adoptaron una visión sensible a la realidad al concluir que la cuenta de Trump constituía un foro público. Mientras que en Hargis, la Corte de Kentucky se mostró escéptica a considerarla un foro público y, por lo tanto, concluyo que todo en la cuenta era parte del discurso gubernamental.
Finalmente, es importante mencionar que el pasado 7 de julio de 2021, el expresidente Trump presentó una demanda colectiva contra Facebook y Mark Zuckerberg por una supuesta violación a sus derechos protegidos por la Primera Enmienda al prohibirle indefinidamente acceder a la red social tras los eventos del 6 de enero del 2021. Trump presenta dos argumentos principales: i) su exclusión indefinida de Facebook es una violación a la Primera Enmienda al incluirlo de un foro público y ii) la necesidad de una declaración de inconstitucionalidad de la sección 230 ya que otorga inmunidad legal a las compañías de redes sociales cuando censuran discursos constitucionalmente protegidos. Ahora bien, la discusión principal de esta demanda es si una acción de Facebook puede ser considerada una acción estatal o no y, en este sentido, qué tipo de obligaciones impone en su caso la Primera Enmienda a actores privados que tiene un gran impacto en la discusión pública, como ciertamente lo es Facebook.[18] No obstante, esta demanda es relevante para el tema que se discutió en el presente texto en el sentido de que Trump argumenta su derecho a la libertad de expresión reconociendo que su cuenta de Facebook durante su cargo fue, por un lado, una herramienta importantísima para las organizaciones de noticias y el gobierno de Estados Unidos y; por otro, que dicha cuenta funcionaba como un foro público al cumplir una finalidad pública. Así, en la misma demanda queda señalado lo siguiente: "Estas plataformas han sido revolucionarias, sobre todo porque han transformado el compromiso cívico al permitir que los funcionarios electos se comuniquen de manera instantánea y directa con sus electores.”[19]
Sara Isela Contreras Medrano. Estudiante de la licenciatura en derecho en el CIDE.
1 Sara J. Benson, “Note: @Publicforum: The argument for a public forum analysis of government officials’ social media accounts”, Washington University Jurisprudence Review, 2019, 2.
2 Knight First Amendment Inst. at Columbia Univ. v. Trump, 928 F.3d 226, 2019 U.S. App. LEXIS 20265, 2019 WL 2932440 (United States Court of Appeals for the Second Circuit July 9, 2019, Decided).
3 Hargis v. Bevin, 298 F. Supp. 3d 1003, 2018 U.S. Dist. LEXIS 54428, 46 Media L. Rep. 1692, 2018 WL 1557300 (United States District Court for the Eastern District of Kentucky, Central Division March 30, 2018, Filed).
4 David L. Hudson Jr., “Public Forum Doctrine” , The First Amendment Encyclopedia,consultado el 28 de febrero de 2021,Public Forum Doctrine | The First Amendment Encyclopedia (mtsu.edu).
5 La SCOTUS en Perry EducationAss’n v. Perry Local Educators’ Ass’n, un caso donde se tuvo que analizar si un sistema de correo interno del distrito escolar constituía o no un foro público. Ahora bien, antes de concluir de que el sistema de correo era un foro no público, SCOTUS presentó en enfoque de las tres categorías de foros para análisis de la Primera Enmienda. (Josep A. D’ Antonio, “Whose forum is it anyway: individual government officials and their authority to created public forums on social media”, Duke Law Journal, vol. 69, 710)
6 Foro público tradicional, foro designado y/o foro limitado y foro no público.
7 Sara J. Benson, 8.
8 Lyrissa Lidsky, “Public Forum 2.0”, University of Missouri School of Law Scholarship Repository (2011), 1982; Erwin Chemerinsky, Constitutional Law. Principles and Policies (New York: Wolters Kluwer, 2015), 1367.
9 Lyrissa Lidsky, 1989.
10 University of Missouri Kansas City, “Restricting Speech in the Limited Public Forum. The issue: What is a limited public forum? What restrictions the government place on speech in a limited public forum?”,consultado el 15 de mayo de 2021,The designated public forum: First Amendment issues (umkc.edu).
11 Lyrissa Lidsky, 1989.
12 Helen Norton, The Government’s Speech and the Constitution, (Nueva York: Cambridge University Press, 2019), 12, Kobo.
13 Existen otros casos en los que las Cortes han utilizado el razonamiento de Knight v. Trump, respecto a que por el componente interactivo las cuentas de los servidores públicos constituyen un foro público: Davison v. Randall; Price v. City of New York, Leuthy v. LePage, OneWis. Now. V. Kremer y Campbell v. Reisch.
14 Cleve R. Wootson Jr., “Trump says his Tweets are ‘modern day presidential.’ We checked with other modern-day leaders.” The Washington Post, 2 de julio, 2017.
15 “Desde 1791, hemos dado voz a un valor nacional a favor de proteger el discurso político robusto en las palabras y la promesa de la Primera Enmienda a la Constitución. Este caso requiere que el Tribunal compruebe ese valor en una época en la que los ciudadanos nunca han tenido más plataformas para hablar. La voz ya no se mide sólo en pergamino o papel o el acceso a las ondas sino también en el potencial exponencial de Internet” (Hargis v. Bevin at 1.)
16 Sara J. Benson, 15.
17 David McGee, “WhatConstitutes a PublicForumon Social Media?”, American Bar Association, consultado el 14 de junio de 2021. What Constitutes a Public Forum on Social Media? (americanbar.org).
18 “Knight Institute Comments on Former President Trump´s Lawsuit against Facebook”, Knight First Amendment Institute, 7 de julio de 2021, https://knightcolumbia.org/content/knight-institute-comments-on-former-president-trumps-lawsuit-against-facebook.
19 Donald J. Trump v. Facebook, Inc. And Mark Zuckerberg, United States District Court for the Southern District of Florida Miami Division, 6.