La reforma política a la Constitución mexicana de 2007 exigió redefinir la línea que divide a la libre expresión del desafío a la equidad que requiere cualquier contienda electoral. El modelo de comunicación política-electoral cambió para subsanar la cobertura mediática observada en las elecciones presidenciales de 2006.1 Ahora el artículo 41 constitucional prohíbe la adquisición o contratación, directa o indirectamente, de tiempos en radio y televisión por parte de los partidos políticos o las candidaturas.
Al incluir a los terceros ajenos, distintos2 a los partidos políticos o las candidaturas independientes, en esta prohibición se evita una triangulación para influir, a través de los medios de comunicación, en las preferencias ciudadanas durante los procesos electorales.3 Sin embargo, este nuevo modelo, desarrollado para garantizar la equidad de la contienda y favorecer la integridad electoral, también le impone una restricción mayor a la libertad de expresión. De ahí surgió un intenso debate público sobre esta reforma, ya que, por un lado, el modelo acota la influencia que pueden tener los grupos de poder económico con acceso diferenciado a las radiodifusoras y televisoras;4 pero, por el otro, resulta en la disminución de la libre circulación de ideas e información.
Ilustración: Víctor Solís
La jurisprudencia mexicana y las directrices internacionales
Este debate se había resuelto parcialmente desde la jurisprudencia mexicana y las directrices internacionales. Diversas tesis y sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN),5 así como la línea jurisprudencial de los tribunales electorales6 definieron que era necesario modular las sanciones generadas por el modelo de comunicación política para maximizar la libertad de expresión; siempre siguiendo el principio de taxatividad y el análisis comprensivo constitucional.7 Este criterio fue reforzado por la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión del Sistema Interamericano que, en su informe de 2010 sobre México, destacó la necesidad del Estado por “[…] privilegi(ar) la mayor circulación de informes, opiniones e ideas sobre asuntos de interés público y que las expresiones sobre funcionarios públicos o candidatos a ejercer cargos públicos deben gozar de un margen de apertura particularmente reforzado”.8 [Énfasis de los autores]
La publicidad de un documental (SUP-REP-108/2019)
El 14 de agosto de 2019, la mayoría de los integrantes de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) sancionó la publicidad de la serie documental El populismo en América Latina.9 La Sala Regional Especializada (SRE) valoró que la publicidad realizada a través de camiones de transporte público, de televisión restringida y de un tráiler en un programa de televisión abierta no infringían el modelo de comunicación, por lo tanto, no exigían una sanción. Los demandantes, inconformes con esta determinación, acudieron a la Sala Superior para impugnar la decisión de la SER alegando que estos actos violaban el artículo 41 constitucional debido a que eran equiparables con un despliegue deliberado para influir en las preferencias electorales en contra de una de las candidaturas para la presidencia de la República. En consecuencia, esta publicidad se asemejaba a un acto de “adquisición” que exigía una sanción.
Debido al despliegue deliberado para influir en las preferencias electorales, la mayoría de los integrantes de la Sala Superior consideró que esos actos de publicidad sí eran equiparables a una adquisición indebida de televisión por parte de terceros ajenos y sancionaron tanto a la empresa productora de la serie como a las personas relacionadas con esa publicidad.
¿… Y la libertad de expresión?
En cambio, una minoría de magistrados consideró que la interpretación distorsionaba la finalidad del modelo de comunicación política10 y expuso las siguientes tres razones principales de su voto particular:
1. El material difundido en los camiones de transporte público no se considera objeto regulado por el modelo de comunicación política, por lo tanto, no pueden sancionarse. Las directrices internacionales y la jurisprudencia de la SCJN son claras, los jueces no están facultados para restringir la libertad de expresión más allá de lo previsto por la Constitución o legislación vigente aprobada por el Poder Legislativo.
2. La transmisión del tráiler de la serie durante un programa de televisión abierta sí podría sancionarse como un acto de adquisición indebida. Sin embargo, la intención y forma en que ocurrió no favorecen esa interpretación. La “publicidad” ocurrió durante un noticiero televisivo cuyo ejercicio era de periodismo genuino. La transmisión del tráiler y las entrevistas ocurrieron entre abril y mayo de 2018, momento en el cual la ciudadanía se cuestionaba sobre la imparcialidad de la serie El populismo en América Latina. Es completamente razonable que los medios de comunicación hayan buscado conocer más del tema para cubrir la nota y aportar más información a la ciudadanía.
3. Por último, sancionar a los productores de la serie que participaron en la entrevista televisiva es una determinación inadecuada y contraria al libre ejercicio periodístico. La decisión del contenido que un noticiero va a difundir es exclusiva de la televisora y los periodistas que lo encabezan. No existe sustento jurídico alguno que permita sancionar a individuos por su participación en un encuentro periodístico.
Al sancionar a una persona por participar en una entrevista periodística en la que se reflexiona sobre la situación pública se afecta la posibilidad de que los medios de comunicación y los periodistas cuenten con participaciones futuras bajo situaciones similares durante los procesos electorales; es decir, se genera un efecto disuasivo. Esto solo puede fustigar la libertad de expresión y reducir el intercambio de ideas, pues la ciudadanía pierde garantías para formular sus preferencias, manifestarlas públicamente y ser tratada de forma igualitaria por el gobierno, sin importar el contenido u origen de dichas preferencias.11
Entonces, ¿se puede lograr un equilibro entre la libertad y la equidad?
Este asunto refleja lo necesario que es encontrar el equilibrio entre la libertad de expresión y la equidad en la contienda. Por supuesto que el Estado puede intervenir para modular la libertad de expresión en aras de la equidad; en especial, cuando esa libertad choca con el principio de la igualdad. Por ejemplo, cuando hay una distribución desigual de la riqueza que genera un efecto silenciador en quienes cuentan con menos recursos, o bien, cuando hay expresiones claras de odio; en esos casos se espera la mediación del Estado, es más, esa intervención no solo es deseable sino necesaria. Sin embargo, cuando la intervención estatal no pretende garantizar o facilitar una mayor pluralidad y diversidad en el debate público, ni tampoco salvaguardar la igualdad entre los interlocutores, el Estado debe quedar fuera y no involucrarse; de otra forma solo inhibe la libertad de expresión y reduce el intercambio de ideas a una expresión mínima. Este equilibrio es el modelo de comunicación política que propone la Constitución mexicana y que se espera que el TEPJF retome al resolver las pugnas de los procesos electorales 2020-2021.
La democracia se caracteriza por su capacidad para responder a las preferencias ciudadanas, sin importar las diferencias políticas que formulen, en lo individual, cada uno de sus miembros o grupo de ellos.12 Esta es la postura que deberá seguirse al modular la libertad de expresión, el Estado solo podrá intervenir cuando sea en aras de lograr una verdadera equidad, que no se alcance por ninguna otra vía.
Jimena Álvarez Martínez. Licenciada en Ciencia Política y en Relaciones Internacionales por el ITAM y asesora en la ponencia del magistrado Reyes Rodríguez Mondragón en la Sala Superior del TEPJF.
Reyes Rodríguez Mondragón. Magistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.
1 Véase: Secretaría de Gobernación, “Decreto que reforma los artículos 6. °, 41, 85, 99, 108, 116 y 122; adiciona el artículo 134 y deroga un párrafo al artículo 97 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos” en Diario Oficial de la Federación publicación matutina del 13 de noviembre de 2007. Accesible en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/dof/CPEUM_ref_178_13nov07_ima.pdf(consultado el 17 de agosto de 2019).
2 Entiéndase por empresas, la sociedad civil organizada y no organizada, o a la propia ciudadanía.
3 Artículo 41, fracción III, inciso A, párrafo tercero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
4 Véase: Subdirección de Archivo y Documentación, “Exposición de motivos” en Cuaderno de apoyo. Reforma constitucional en materia electoral (proceso legislativo, 13 noviembre 2007), página 6. Accesible en: http://www.diputados.gob.mx/sedia/biblio/archivo/SAD-02-08.pdf (consultado el 17 de agosto de 2019).
5 Tesis: 1.ª CCCXVI /2014 (10.ª), de rubro derecho administrativo sancionador. el principio de legalidad debe modularse en atención a sus ámbitos de integración, Publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, libro 10, septiembre de 2014, tomo I, página 572.
Tesis 2.ª /J. 163/2017 (10.ª), de rubro restricciones constitucionales al goce y ejercicio de los derechos y libertades. su contenido no impide que la suprema corte de justicia de la nación las interprete de la manera más favorable a las personas, en términos de los propios postulados constitucionales. Publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, libro 49, diciembre de 2017, tomo I, página 487.
La interpretación conjunta de ambas tesis implica la modulación de cualquier sanción que restrinja un derecho, buscando favorecer lo más posible a la ciudadanía y el goce de sus derechos y libertades.
6 ExpedientesSUP-REP-700/2018, SUP-REP-235/2018, SUP-REP-4/2017 y SUP-REP-114/2018, de entre otros.
7 Esto requiere incorporar al análisis los derechos salvaguardados por los artículos 6.° y 7.° de la Constitución Política, relativos al derecho a la información y la libertad de expresión.
8 Énfasis añadido. Véase: Relatoría Especial para la Libertad de Expresión (2010): “Informe Especial sobre la Libertad de Expresión en México 2010”, página 102, párrafo 272. Accesible en: http://www.cidh.oas.org/relatoria/ShowDocument.asp?DocumentID=229 (Consulta: 17 de agosto de 2019).
9 El 14 de agosto de 2019 se publicó la sentencia SUP-REP-108/2019 que revocó la decisión de la Sala Regional Especializada por no sancionar dicha publicidad, conforme al expediente SRE-PSL-41/2018.
10 El entonces magistrado presidente Felipe Fuentes Barrera, y los magistrados José Luis Vargas Valdez, Felipe de la Mata Pizaña, Indalfer Infante Gonzales, y la magistrada Mónica Aralí Soto Fregoso votaron en mayoría, mientras que el magistrado Reyes Rodríguez Mondragón y la magistrada Janine M. Otálora Malassis emitieron su voto en contra.
11 Dahl destaca estos elementos como clave para un gobierno democrático. Véase: Dahl, Robert A. y San Martín, J. M. (1997): “1. Democratización y oposición pública”, en La poliarquía: participación y oposición, volumen 321. Tecnos, Madrid, págs. 13-14.
12 Dahl, R. y San Martín, J. M. (1997), Op. Cit.