El combate contra el crimen en todas sus vertientes, incluyendo la persecución económica de los bienes que son objeto, instrumento o producto de la comisión de delitos, parecería justificarse en un país como México ahogado en redes criminales y corrupción. En principio este era el objetivo que perseguía la Ley Federal de Extinción de Dominio, publicada el 18 de junio de 2008, durante el sexenio del presidente Felipe Calderón.
La figura de extinción de dominio apareció como parte del paquete de reformas al sistema de justicia penal que introdujo el sistema acusatorio y herramientas específicas –y, en principio, excepcionales– para perseguir la delincuencia organizada. En aquel momento, el constituyente permanente estableció en el artículo 22 constitucional que los bienes que fueran instrumentos, objetos o productos de delitos tales como la delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehículos y trata de personas serían susceptibles de extinción —en mayo de 2015, por cierto, se agregó a la lista el delito de enriquecimiento ilícito—. Es necesario apuntar, a estas alturas, que la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha definido la extinción de dominio como la “acción que tiene por objeto privar del derecho de propiedad a una persona respecto de bienes que son instrumento, objeto o producto de delitos señalados en el artículo 22 de la Constitución, sin derecho a compensación, retribución ni indemnización alguna”.1
Ilustración: Estelí Meza
Ahora bien, hace más de un año, se publicaron2 una serie de reformas constitucionales cuyo objetivo consiste en debilitar las estructuras económicas de las redes delincuenciales y de corrupción, centradas justamente en fortalecer la figura de extinción de dominio. Se planteó la necesidad de hacer más ágil el procedimiento de extinción y extender esta figura a delitos que son agenda del actual gobierno federal: corrupción, encubrimiento, delitos cometidos por servidores públicos, recursos de procedencia ilícita, y delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos y petroquímicos.
Para esto, se hizo una cirugía mayor al artículo 22 constitucional y se centralizó la función legislativa de regular esta figura en el Congreso federal. Así, Ley Nacional de Extinción de Dominio (LNED) es justo de carácter nacional y, por ello, deja atrás la anterior ley que era propia sólo del ámbito federal y cancela las facultades de los congresos locales para expedir leyes estatales en materia de extinción de dominio.
De estas reformas constitucionales, entonces, derivó la LNED, publicada el 9 de agosto de 2019, y cuya constitucionalidad ha sido puesta en entredicho por la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH). En dicha demanda, por cierto, la Comisión cita que recibió 524 solicitudes para promover la acción de inconstitucionalidad ante la escandalosa violación de derechos que implicaba esta nueva legislación.
Ahora bien, esta acción de inconstitucionalidad, presentada el 9 de septiembre de 2019, en contra de la LNED se centra en ocho puntos respecto los cuales la SCJN deberá determinar si se violan los derechos de seguridad jurídica, acceso a la información pública, propiedad, protección de datos personales, tutela judicial efectiva, debido proceso, legalidad, publicidad, irretroactividad de la ley, así como la supremacía constitucional. Estos son los ocho conceptos de invalidez de que plantea la CNDH3 contra la LNED.
1) Limitación de autoridades estatales para aplicar la extinción de dominio al omitir la remisión a códigos penales estatales en una ley de carácter “nacional”
Antes de la reforma constitucional de marzo de 2019, la regulación de la extinción de dominio era competencia del Congreso de la Unión y de cada uno de los congresos locales. No obstante, a partir de dicha reforma, sólo el Congreso de la Unión puede legislar en esta materia por tratarse de una ley única o nacional, según el artículo 73, fracción XXX, de la Constitución. La CNDH sostiene que el error del Congreso de la Unión consistió en que la LNED no remite a la legislación local al momento de referir en qué delitos procede la extinción, específicamente los códigos penales estatales.
Los delitos que están contemplados en leyes generales (secuestro, delitos contra la salud, trata de personas) no representan un problema porque son tipos penales que han salido de la esfera de competencia legislativa de los estados. Tampoco existe esta problemática en los delitos cuya regulación y persecución se ha concentrado en autoridades federales (delincuencia organizada y huachicol) pues no pueden ser regulados por las entidades federativas. Pero en los delitos cuya regulación concurren la federación y los estados, el Congreso de la Unión parece que quedó ensimismado en su función de legislador federal y olvidó considerar los tipos penales de los estados (hechos de corrupción, delitos cometidos por servidores públicos, robo de vehículos y recursos de procedencia ilícita). Sin esta remisión en el artículo 1º fracción V incisos f), h), i) y j) a los códigos penales estatales, los estados quedan sin posibilidad de ejercer la extinción de dominio en estos últimos delitos. Lo más extraño es que la LNED en el caso de la extorsión sí hizo esta anotación: “k) Extorsión. Los contemplados en el Código Penal Federal, en su artículo 390 y sus equivalentes en los códigos penales o leyes especiales de las Entidades Federativas.”
2) La etapa de preparación de extinción no puede ser “reservada”, se viola el derecho al acceso a la información y la máxima publicidad
La propia reforma constitucional de marzo de 2019 introdujo claramente la naturaleza del procedimiento de extinción de dominio como “jurisdiccional de naturaleza civil y autónomo del penal”. No obstante, en el procedimiento se observa una etapa de “preparación de la extinción” que pareciera tener alguna similitud con la etapa de investigación en materia penal, en la que el ministerio público mantiene la secrecía de las actuaciones, en tanto no se generen actos de molestia.
Al respecto la LNED establece en su artículo 5º que “la información obtenida por el Ministerio Público para la preparación de la acción de extinción de dominio, será estrictamente reservada hasta que la misma sea presentada ante la autoridad judicial”. De acuerdo a la CNDH, esta disposición es contradictoria con la Constitución ya que ésta lo califica de procedimiento civil, mientras que en la ley se le quiere dar trato similar a las reglas del procedimiento penal. Además, sostiene que el término de “información reservada” tiene un contexto muy concreto en la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública que no resulta aplicable en esta ley. De acuerdo a la normatividad en materia de transparencia, la calificación de “reservada” debe revisarse caso a caso, y aplicar la prueba de daño -ponderación entre la información a divulgar y el principio protegido-. Es decir, no se puede establecer de manera general que cierta información es reservada por sí misma.
3) La LNED excede los supuestos constitucionales al incluir el uso o destino de bienes como susceptibles de extinción, violando los principios de legalidad y supremacía constitucional
Esta reforma constitucional, de acuerdo a los argumentos de la CNDH, en vez de ampliar la procedencia de la extinción de dominio como se pretendía, la restringió respecto de ciertos bienes, que de manera inconstitucional se pretende extender a través de la LNED. Incluso en la acción de inconstitucionalidad en comento advierte lo siguiente “Llama la atención de este Organismo Nacional, el hecho que la ley impugnada habría resultado congruente con el paradigma constitucional previo a la reforma de 14 de marzo de 2019”.4
Antes de marzo de 2019, el artículo 22 de la Constitución establecía que la extinción procedía respecto de bienes que fueran “instrumento, objeto o producto” de determinados delitos. En el nuevo texto constitucional la extinción procede “sobre bienes de carácter patrimonial cuya legítima procedencia no pueda acreditarse y se encuentren relacionados con las investigaciones” de ciertos delitos. Es decir, antes de la reforma constitucional si se probaba que los bienes eran instrumentos, objetos y productos del delito procedía la extinción; ahora si no se demuestra la procedencia lícita y existe una investigación penal es suficiente para que proceda la acción.
De ahí que los artículos 2, fracción XIV, 7, fracciones I, II, IV y V, y 15 de la LNED que se refieren al “uso o destino de bienes” quedan fuera del alcance de regulación del legislador ordinario. En consecuencia, la interpretación que propone la CNDH es que “cuando una persona acredite la legítima procedencia de un bien, aun y cuando dicho bien haya sido instrumento y objeto para la comisión de un delito de los enunciados en dichos preceptos, no procedería la extinción de dominio puesto que la procedencia de dicho bien ha sido acreditada”.5
En síntesis, en las reformas constitucionales y legales se confundieron dos términos: la legítima procedencia (origen del bien en la Constitución), con el uso o destino (en la Ley Nacional de Extinción de dominio). Independientemente de esta confusión, sobra mencionar que el texto que debe prevalecer es la Constitución.
4) La extinción de dominio no puede ser imprescriptible, se viola el derecho a la seguridad jurídica y la legalidad.
La imprescriptibilidad de la extinción de dominio fue materia de discusión cuando se reformó el artículo 22 constitucional. Al final, el Senado no incluyó esta característica porque amenazaba gravemente la certeza jurídica y el derecho de propiedad. La imprescriptibilidad implicaría, por ejemplo, que deberíamos resguardar por siempre la documentación comprobatoria de la procedencia lícita de cualquier bien del que seamos propietarios pues la autoridad podría, en cualquier momento, requerir su comprobación.
A pesar de ello, en los debates de la LNED se terminó integrando en el artículo 11 la imprescriptibilidad en bienes de origen ilícito; mientras que respecto de bienes de “destinación” (sic) ilícita, la prescripción se fijo en 20 años a partir de que el bien se hubiera encaminado al fin ilícito.
En el planteamiento de la CNDH, esta norma es una de las que dejaría en mayor incertidumbre respecto del derecho de propiedad y seguridad jurídica, además de su evidente carencia de sustento constitucional.
5) El origen de la extinción no puede ser la “investigación para la prevención”, se viola el derecho a la seguridad jurídica y el principio de legalidad.
En la LNED se retomó un concepto que ha sido ampliamente discutido por el Congreso en el contexto de la Ley de la Guardia Nacional y que ha dado pie a muchos debates sobre la prevención y la investigación del delito. Hablamos de la “investigación para la prevención” que quedó establecida en el artículo 16, fracción II, de la LNED que establece la posibilidad del ministerio público de fundamentar la acción de extinción en “investigaciones para la prevención de delitos”.
En la acción de inconstitucionalidad promovida por la CNDH se hace un examen sobre lo que se ha entendido en nuestro país por prevención del delito y la define como el conjunto de “políticas públicas que implica realizar estudios sobre las causas del delito, su distribución geodelictiva y el diseño de políticas de prevención”6 entendiendo por éstas “medidas sociales, económicas, de salud y de educación”.7
Por otra parte, se argumenta que la investigación del delito es una función de la policía bajo la conducción y mando del ministerio público. En todo caso la extinción de dominio sí debería estar ligada a una investigación de carácter penal, pero no a políticas de prevención del delito. En realidad, la investigación para la prevención no tiene sustento constitucional y menos para privar de derechos a las personas.
6) El ministerio público no tiene facultades para realizar actos de molestia sin autorización judicial, además por ser acción civil las partes deben estar en un plano de igualdad, se viola la seguridad jurídica y protección de datos personales
Otro punto de inconstitucionalidad esgrimido por la CNDH, es que el ministerio público podría en caso de urgencia u “otra necesidad debidamente fundamentada” asegurar bienes (artículo 173 de la LNED), así como buscar en bases de datos relacionadas con control de derechos patrimoniales (artículo 177 de la LNED), y después recabar la autorización judicial. Aquí el tema es que se están invadiendo derechos de propiedad y de información por parte del ministerio público, actos que en principio sólo pueden ser autorizados por una autoridad judicial.
Además, la contradicción constitucional consiste en la naturaleza civil de la extinción de dominio que se impone desde la Constitución, en donde las partes actúan en situación de igualdad; mientras que en la LNED se dan facultades para-jurisdiccionales a una de las partes como es el ministerio público.
7) Venta anticipada de sujetos bienes a extinción no puede ser discrecional, se viola el derecho a la seguridad jurídica y legalidad
Si bien en algunas circunstancias se justifica la venta anticipada en función del tipo de bien (bienes perecederos, por ejemplo), para evitar su pérdida o una erogación superior al valor del bien por los costes de su administración, el problema de inconstitucionalidad del artículo 228 de la LNED es que no especifica claramente ese tipo de bienes que justificarían la venta anticipada. Por el contrario, lo deja abierto a la interpretación que quiera dar la autoridad administradora “dada la naturaleza de los bienes”.
8) La aplicación retroactiva de la LNED es inconstitucional, se viola el derecho a la seguridad jurídica
Finalmente, la CNDH tilda de inconstitucional el artículo sexto transitorio de la LNED al establecer la posibilidad de que aplique la ley a supuestos sucedidos antes de la entrada en vigor de la propia ley; es decir, retroactivamente contrario al artículo 14 constitucional. Con esta disposición se estaría violentando el derecho a la certeza jurídica.
Además de estos puntos de inconstitucionalidad señalados por el ombudsperson, agregaría que existe una gran inconsistencia en la forma en que se reguló el procedimiento de extinción, ya que a pesar que en principio se rige por la oralidad, publicidad, igualdad, inmediación, contradicción, continuidad y concentración —incluso se copian normas del Código Nacional de Procedimientos Penales— por el contrario las normas sobre preparación y prueba refieren a actos de naturaleza escrita, que por más que se diga que es oral conducen a un proceso escrito, muy al estilo inquisitivo.
En este sentido, y como paréntesis, hay que subrayar que, más allá de analizar las medidas legislativas, es indispensable que empecemos a monitorear la aplicación de este tipo de normas privativas de derechos. En el caso de la extinción, existe muy poca información sobre cómo ha sido utilizada por la federación y los estados a pesar de ser una figura que tiene poco más de una década de vida y que ha dado lugar a tres reformas constitucionales y dos leyes en el Congreso de la Unión, más sus correlativas en las entidades federativas.
Así, este recuento del génesis de la LNED y la descripción la acción de inconstitucionalidad promovida por la CNDH en su contra, dan cuenta de un proceso legislativo realizado bajo un ideal político loable de sancionar redes criminales a través de sus alcances económicos, pero que no logra su objetivo por carencia de una construcción armónica y de respeto a derechos. Esperemos que la Suprema Corte se pronuncie pronto en favor de derechos constitucionales.
Susana G. Camacho. Especialista en derecho procesal penal.
1 Jurisprudencia 1a./J. 15/2015 (10a.), con número de registro 2008877, cuyo rubro señala: EXTINCIÓN DE DOMINIO. INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA DEL ARTÍCULO 22 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.
2 Diario Oficial de la Federación 14 de marzo de 2019.
4 Acción de inconstitucionalidad CNDH contra Ley Nacional de Extinción de Dominio, página 71.
5 Acción de inconstitucionalidad CNDH contra Ley Nacional de Extinción de Dominio, página 70.
6 Acción de inconstitucionalidad CNDH contra Ley Nacional de Extinción de Dominio,página 114.
7 Acción de inconstitucionalidad CNDH contra Ley Nacional de Extinción de Dominio, página 115.