El Acuerdo por el que se emite la Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional1 emitido por la Secretaría de Energía (Sener) ha sido impugnado, ante la Suprema Corte de Justicia, por la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece). Se trata de una controversia constitucional cuyo demandante argumenta como núcleo de los conceptos de invalidez la afectación de sus competencias constitucionales.
La controversia constitucional lleva a la Suprema Corte y ésta tiene la oportunidad de definir, por la vía de la institucionalización del conflicto, cuestiones que tendrán al menos los siguientes efectos. En primer término, la definición de las relaciones entre un órgano constitucional autónomo y la administración pública dependiente del ejecutivo federal. En segundo, y en la medida en que analice el fondo de las cuestiones planteadas, las relaciones económicas que se dan entre las autoridades y los participantes en la industria eléctrica. Por último, y dependiendo de lo anterior, el impacto que la forma de estructuración del servicio eléctrico tendrá en los usuarios y en el medio ambiente como un bien público.
Esto es, si los conceptos de invalidez de esta controversia tienen éxito, la Suprema Corte puede invalidar el Acuerdo y, con ello, salvar los obstáculos a la competencia entre generadores de energía eléctrica, evitar tratos preferentes a la Comisión Federal de Electricidad, tratar no discriminatoriamente a los generadores privados de energía eólica y fotovoltaica y, además, posibilitar mejores precios a los usuarios. Por el contrario, si los argumentos planteados en esta demanda no convencen a la mayoría de los ministros de la Suprema Corte, entonces, potencialmente, la industria se orientaría hacia la restauración de una empresa estatal en condiciones monopólicas y no necesariamente eficientes.
La controversia constitucional plantea la posibilidad de que la Suprema Corte asuma el conflicto desde una perspectiva general e integral. Esto es una diferencia relevante respecto de los amparos que también se han presentado por las empresas afectadas y por organizaciones defensoras del medio ambiente. En los primeros casos, los amparos sustentados en el interés jurídico tendrían como efecto desaplicar el Acuerdo sólo para las empresas que tengan éxito. En el segundo grupo de amparo, promovidos a partir del interés legítimo, la protección podría ser más amplia. La temporalidad es también un factor relevante: la controversia constitucional puede ser resuelta en un menor tiempo que los amparos.
Ilustración: Adrián Pérez
¿Cuáles son las cuestiones jurídicas planteadas en la demanda?
La demanda de la Cofece presenta diversas cuestiones relevantes: en primer término, tiene que ver con la justificación de su procedencia; en segundo, con los argumentos de fondo o sustantivos. Así pues las cuestiones planteadas en la demanda pueden agruparse en el siguiente orden:
a) Cómo se configura el principio de afectación de las competencias constitucionales de la Cofece.
b) Cómo se afectan las competencias que la Cofece tiene en materia de competencia y libre concurrencia.
El principio de afectación
La controversia constitucional procede cuando, en este caso, se presente un conflicto entre un órgano constitucional autónomo y el poder ejecutivo federal.2 La Suprema Corte ha interpretado que se da tal conflicto cuando se da un principio de afectación, el cual puede darse en caso de que haya invasión de competencias o, bien, afectación de esferas competenciales, “esto es la actuación impugnada afecte cualquier ámbito que incida en su esfera regulada directamente por la Constitución, las garantías institucionales previstas en su favor, o bien, otro tipo de prerrogativas como las relativas a cuestiones presupuestales.”
Al respecto, entre los diversos argumentos que expone la Cofece está el relativo a un párrafo del Acuerdo, por su claridad, permite apreciar las posibles implicaciones tanto en el ámbito de órganos constitucionales, como en el de las entidades federativas y de los municipios, además de aquello que podrían ser los naturales hacia la propia administración pública federal:
1.3.8. Establecer las líneas de política que los Integrantes de la Industria Eléctrica, la Comisión Reguladora de Energía, el Cenace, los gobiernos de las entidades federativas y sus municipios, organismos constitucionales autónomos, unidades administrativas y órganos administrativos desconcentrados de la Sener, e instituciones de investigación deben cumplir para garantizar el Suministro Eléctrico confiable y (…) [énfasis del autor]
Esto es, un Acuerdo emitidos por una Secretaría de Estado del ámbito federal, se autoasigna una competencia para establecer obligaciones de cumplimiento a órganos que se encuentran fuera de su poder jerárquico y más allá de los alcances vinculatorios de su potestad de emitir políticas. Los órganos constitucionales autónomos tienen un estatuto jurídico en el que la autonomía para tomar decisiones es parte de sus garantías institucionales.
Así, pues, la Cofece plantea su interés procesal en el principio de afectación de sus competencias. De manera amplia y documentada desarrolla sus argumentos. El principio de afectación en sentido amplio se satisface, dice la demanda, “en la medida en que se resienta una afectación en la esfera de sus atribuciones en razón de la situación concreta que guarde frente al acto o norma general que se impugna”.
La Cofece estima que el Acuerdo causa un menoscabo a la eficacia de sus competencias en razón de la vinculación específica con el contenido de éste. Es esta vinculación en la que la procedencia de la demanda como cuestión procesal se vincula con el fondo de la controversia: “Se afectan gravemente las atribuciones de esta Comisión pues al terminar la dinámica de competencia en la industria eléctrica, coartan la posibilidad de que exista un mercado eficiente de generación y suministro eléctricos en donde puedan participar y competir en igualdad de condiciones diversas empresas con la CFE”.
¿Cómo se afectan las atribuciones de la Cofece en materia de competencia económica?
En la estimación de la Cofece el Acuerdo debilita la intervención en lo atinente a cuestiones de competencia económica y libre concurrencia, pues se le impide garantizar la eficiencia en el mercado de la generación de energía eléctrica.
El Acuerdo que establece la “política” tiene un conjunto de disposiciones normativas o regulatorias que establecen de manera directa barreras u obstáculos para que los particulares establezcan plantas generadoras de energía eléctrica de fuente fotovoltaica o eólica, estableciendo, en cambio, condiciones más favorables a la Comisión Federal de Electricidad, alterando las condiciones constitucionales y legales establecidas para el ingreso al mercado.
La demanda explica de manera detallada cuál es la arquitectura constitucional de la industria eléctrica como paso previo para contrastarla con los efectos del Acuerdo en ella.
Según la Constitución, el diseño de la industria eléctrica en la cuestión controvertida es el siguiente:
• Acceso a redes de manera abierta y sin discriminación.
• El despacho de energía se realiza bajo criterios de eficiencia de costos por parte de los generadores, así las centrales más baratas sean las primeras en inyectar electricidad en el sistema.
• El Cenace y la Comisión Reguladora de Energía (regulador sectorial) operan de manera independiente e imparcial.
• La competencia permite el desarrollo de energías renovables.
En contraste, el Acuerdo:
• Quebranta reglas de acceso abierto y no discriminatorio a las redes de distribución y transmisión.
• Desestima el despacho económico de centrales.
• Discrimina a unos generadores y favorece artificialmente a la CFE.
• Quita independencia e imparcialidad al Cenace.
Esto es, si recurriéramos a una analogía, imaginemos que el mercado es como una pista olímpica en la cual los competidores tienen su propio carril y, según las reglas, debe ser de las mismas medidas, de la misma longitud, del mismo material. Los jueces, los organizadores, deben garantizar el terreno parejo y la no discriminación entre ellos. Gana el competidor que llega primero a la meta. Es responsabilidad del competidor su entrenamiento, su alimentación, la tecnología que usa en sus zapatos o en su vestimenta.
Si las reglas se alteran para establecer distinto trato, si en los carriles se ponen distintos obstáculos, si se dan ventajas a algún competidor, se afecta los supuestos básicos de la competencia y se vuelve ineficaz la función de quien tiene que garantizar que la competencia sea efectiva.
En materia de competencia económica es relevante el efecto potencial que pueden tener las conductas y, en este caso, el contenido del Acuerdo. La demanda destaca que el modelo de comportamientos o roles contendidos se asemeja más a un monopolio estatal que a uno de libre concurrencia y, por tanto, que impide que pueda garantizar la competencia en el mercado de generación y suministro de energía, pues impide que existan los presupuestos para que pueda garantizarse un ambiente de libre competencia:
[…] bloquea entrada de competidores e incluso incentiva la salida de algunos agentes económicos del merado de generación de electricidad principalmente y el de comercialización o suministro de energía, hace nugatoria la participación de la Comisión, ya que al no existir participación de diversos competidores, le impide ejercer sus facultades para garantizar la eficiencia en el mercado a través de la competencia debido a que, […], la regulación impuesta produce rentas monopólicas indebidas y precios elevados en comparación con la situación previa donde estas barreras no existen, sin importar las acciones que realice la Comisión.
El establecimiento de barreras para la entrada de competidores y el trato distinto a CFE, modelan la intención de desplazar a generadores distintos a CFE, teniendo, por tanto, un horizonte que en la Constitución prevé competencia, pero que por vía administrativa sólo resultará un competidor. La competencia de uno.
A las barreras a la entrada se agrega, como lo explica la demanda, la alteración de las condiciones de ingreso al despacho. Las centrales registran sus costos y capacidades ante el CENACE: cuando se haya despachado la capacidad acordada en la oferta de una central empezando por la de menor costo, le seguirá la central que le siga con una mejor oferta la capacidad faltante, y así sucesivamente. El Acuerdo coloca a la “seguridad” valorada discrecionalmente como el factor prevalente en el despacho.
La “política” ante la Suprema Corte
Resulta paradójico que el acto que por la vía de la controversia constitucional llega a la Suprema Corte tenga el enunciado de “política”. Es probable que en el examen de las cuestiones técnico jurídicas se valoren sus características normativas. En términos estrictos, se está ante una “política” que no es “política”; no en el sentido de actuación derivada de la potestad de emisión de políticas como actos jurídicos de conducción del gobierno en determinado sector de la actividad económica. Se está ante una actuación en la que la SENER emite regulaciones; esto es, normas de conducta o comportamiento que establecen deberes u obligaciones. En estricto sentido la SENER carece de atribuciones regulatorias en el sector de que se trata, las cuales corresponden a la CRE que como regulador es autónomo y no subordinado a la Secretaría.
Se plantean pues ante la Corte un buen conjunto de interrogantes jurídicas que, sin duda, tienen también enorme relevancia para el futuro de la economía en el sector eléctrico.
José Roldán Xopa. Profesor e investigador de tiempo completo del CIDE. Twitter: @jrxopa.
1 Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 15 de mayo de 2020.
2 Inciso i), fracción I del artículo 105 constitucional.