A través de los años y de las diferentes administraciones de distintos niveles de gobierno, los pueblos y comunidades indígenas han enfrentado diversas batallas por defender su derecho a la consulta frente a los intereses y proyectos de desarrollo o de gran escala que pudieran afectarles en sus tierras, territorios y recursos. Este malestar se ha evidenciado en la ejecución de proyectos que van desde la hidroeléctrica en el territorio Yaqui, el proyecto de “La Parota” en el estado de Guerrero, hasta el Tren Maya, la refinería de “Dos Bocas” y el proyecto Integral Morelos, entre otros.
Esto ha llevado a señalamientos sobre el papel que los poderes ejecutivo, judicial y legislativo han jugado en la garantía y protección del derecho de consulta. Por ejemplo, previamente se ha advertido que la ausencia de garantías efectivas para implementar procedimientos de consulta previa a los pueblos indígenas, de acuerdo con los estándares internacionales, ha sido la marca del actual ejecutivo federal,1 pero también el de anteriores administraciones. Asimismo, diversas legislaturas desde el año 2003 a la fecha, han visto pasar más de una decena de iniciativas para reglamentar el derecho a la consulta, sin que a la fecha se haya aprobado alguna.
Ante este panorama donde la cuestión de la consulta previa y los proyectos de desarrollo parecieran reducirse a una disputa estrictamente antagónica entre los pueblos indígenas y las autoridades del Estado mexicano, el poder judicial, a través del reciente fallo emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), puso de relieve una de las deudas pendientes con los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas: la regulación del derecho de consulta previa.
Ilustración: Ricardo Figueroa
El amparo en revisión 1144/2019
Recientemente la segunda sala de la SCJN concedió el amparo y protección de la justicia federal a las personas quejosas en un caso en el que se reclamaba que la omisión del Congreso de la Unión de establecer una ley de consulta previa libre e informada, violaba sus derechos humanos.
De acuerdo con las personas promoventes, el poder legislativo federal ha incumplido con lo instruido en el segundo transitorio de la reforma constitucional del 14 de agosto de 2001, el cual dispuso que tanto el Congreso de la Unión como las legislaturas estatales deben realizar las adecuaciones necesarias para reglamentar lo estipulado en la reforma. Al respecto se señala que de 2003 a la fecha, se han presentado más de una decena de iniciativas de ley, mismas que han sido desechadas o retiradas.
El derecho a la consulta previa, libre e informada, se encuentra previsto en el convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo; asimismo, en el ámbito regional de protección, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado importantes estándares sobre las obligaciones que tienen los Estados partes de adecuar el derecho interno y dictar las medidas necesarias para proteger y garantizar este derecho.
En México, el derecho a la consulta previa se establece en el artículo 2º, apartado B, fracción IX, de la constitución y está previsto en otras disposiciones como el artículo 1º de la Ley de Planeación, el 108 de la Ley de Bioseguridad de Organismos Genéticamente Modificados, el 120 de la Ley de Hidrocarburos y el 119 de la Ley de la Industria Eléctrica, entre otras. A nivel estatal, más de la mitad de las entidades federativas han reconocido este derecho en sus constituciones o leyes locales.
No obstante, reconocer la insuficiencia de estos cuerpos normativos para asegurar la aplicación efectiva y oportuna de las consultas a pueblos y comunidades indígenas, considerando que hasta ahora estos procesos se han caracterizado por la desinformación, la generación de divisiones entre las comunidades, la criminalización, obliga a su vez a cuestionar la pertinencia o no de una legislación que reglamente la consulta previa, tal como lo plantea la sentencia emitida por la SCJN.
Una ley como respuesta al deber de garantía del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas
En los términos planteados por la sentencia, y sin dejar de reconocer la importancia que dicha resolución tiene, vale precisar que existen algunos aspectos que pueden no estar del todo claros y, por ende, producir algunas tensiones no deseadas en la forma del cumplimiento del fallo.
En términos resolutivos, la sentencia ordena dos cuestiones principales, a saber: 1) iniciar el “proceso legislativo correspondiente en el período de sesiones que se encuentre en curso o en el siguiente periodo ordinario, por conducto de la Cámara de Diputados y/o la Cámara de Senadores” y 2) que en dicho proceso se consulte “a los pueblos y comunidades indígenas de manera previa en la elaboración de la regulación respectiva, a fin de que la legislación tome en cuenta la opinión de los pueblos y comunidades indígenas mediante un ejercicio participativo de los sujetos a los que se dirige y que con ello se garantice la calidad democrática de su decisión”.2
Una primera cuestión en relación con las distintas iniciativas para desarrollar una ley sobre consulta previa, parte de la necesidad de subrayar que la ausencia de una legislación específica no exime al Estado del deber de consultar a los pueblos indígenas conforme a sus obligaciones internacionales. Lo anterior significa que si bien es importante encontrar alguna forma para que el derecho a la consulta sea garantizado en términos prácticos, también lo es que sean evaluadas todas las posibilidades necesarias para encontrar las mejores formulas de llevar a cabo procedimientos de consulta efectivos a las comunidades indígenas.
Sobre este aspecto, la ex relatora especial sobre los derechos de los pueblos indígenas de la ONU ha insistido a los Estados, que al momento de discutir sobre la posibilidad de aprobar leyes de consulta, se “incluyan en sus debates opciones adicionales, incluyendo los procesos de autoconsulta o los protocolos de relación con el Estado desarrollados por los pueblos indígenas. Cualquier mecanismo utilizado por el Estado para cumplir con el deber de consultar debe ser, en sí mismo, el resultado de diálogo y consulta de acuerdo con los estándares internacionales”.3
Lo anterior, implica también la necesidad de realizar una “consulta sobre la consulta”, que no solo deviene de la obligación del Estado de consultar a los pueblos indígenas en relación con toda decisión administrativa o legislativa susceptibles de afectarles directamente, sino que también es otro elemento necesario para “lograr un clima de confianza y respeto mutuo en las consultas, por lo que se debe procurar que el procedimiento consultivo en sí sea resultado del consenso”.4
En consecuencia, como parte de la articulación de un procedimiento adecuado, se debería evitar que las propuestas elaboradas por una u otra parte sean impulsadas perjudicando un proceso verdadero de construcción de consenso. La consulta sobre la consulta debería consistir en un diálogo abierto y exhaustivo entre las partes sobre los varios aspectos del procedimiento de consulta a establecerse, inclusive la definición de las diversas etapas de la consulta, los plazos correspondientes y las modalidades. No se debería iniciar este diálogo con posiciones predeterminadas sobre estos aspectos.
Por tanto, sería conveniente que en contextos como el analizado se contemple el uso de otras opciones adicionales, las cuales además de ser congruentes con la complejidad del fenómeno, fortalecerían la deliberación conjunta con las comunidades indígenas y la consideración de sus formulas de solución basadas en sus propias cosmovisiones. Un fallo mas omnicomprensivo de la arquitectura del derecho a la consulta y consentimiento, habría ordenado que se realizara un procedimiento de consulta a los pueblos indígenas para que estos libremente decidieran si desean tener o no una ley de consulta. En contraste, la resolución obliga a la realización de un resultado ya previsto (ley de consulta) que no necesariamente ha sido consensuado (consulta sobre consulta).
En suma, las inquietudes que podría producir esta sentencia obligan a observar de cerca que el legislativo cumpla con lo señalado en lo dispuesto por los resolutivos, pero también a hacer una advertencia sobre la necesidad de que el Estado mexicano establezca un tratamiento congruente con la complejidad y diversidad de aristas que implica garantizar el derecho a la consulta, lo que en su totalidad abriría la posibilidad de considerar otros mecanismos y medidas que aseguren un verdadero consenso.
Alejandro Díaz Pérez. Maestro en gobernanza y derechos humanos por la Universidad Autónoma de Madrid.
Rita Astrid Muciño Corro. Doctoranda en derecho en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, maestra en derechos humanos y democracia por la FLACSO. Abogada del Círculo Feminista de Análisis Jurídico.
Isabel Anayanssi Orizaga Inzunza. Maestra en derecho internacional de los derechos humanos por la Universidad de Notre Dame y en protección constitucional y en el sistema interamericano de los derechos fundamentales por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y la UCM. Miembra de Mexicanas Resistiendo desde el Extranjero.
1 Díaz Pérez, Alejandro; Orizaga Osuna, Isabel y Muciño Corro, Rita. “Los pueblos indígenas y el giro colonial de ‘la cuarta transformación’”, 19 de agosto de 2019, Animal Político.
2 SCJN. Segunda Sala, Amparo en revisión 1144/2019, p. 53.
3 ONU. “Informe de la Relatora sobre los derechos de los pueblos indígenas”, Victoria Tauli-Corpuz, Visita a México, 28 de junio de 2018, parr. 109., 30 de mayo de 2011, párr 16.
4 ONU. Informe del Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, James Anaya. “La situación de los pueblos indígenas afectados por el proyecto hidroeléctrico El Diquís en Costa Rica”, 30 de mayo de 2011, párr 16.
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