El presidente López Obrador ha anunciado que el próximo 5 de febrero presentará iniciativa de reforma judicial que buscará modificar el mecanismo de selección de las y los juzgadores del Poder Judicial de la Federación para que se elijan por voto popular.1 Al momento de escribir estas líneas desconocemos aún los detalles de dicha iniciativa, pero consideramos relevante dialogar con la tesis que defiende a la elección popular de las y los ministros de la Suprema Corte como una medida democratizadora.2 Para ello este texto se divide en dos partes. En la primera parte argumentaré en contra de la tesis teórica que sostiene que la elección directa de las personas que integran la Suprema Corte es requerida por el principio de soberanía popular. En la segunda parte argumentaré en contra de la viabilidad de diseñar una elección “apartidista” que sea eficaz en un contexto de alta polarización política como el que caracteriza a México.
El principal argumento en la defensa de la elección directa de los y las ministras de la Corte sostiene que en una democracia toda autoridad estatal debe derivar de la soberanía popular, y que, por tanto, para satisfacer dicho principio democrático, el pueblo debe elegir directamente a quienes integran este tribunal, como lo hace para seleccionar a quienes conforman las otras dos ramas del gobierno.3
Para responder a esta tesis partamos del principio de soberanía popular. Este principio establece que el pueblo, no el gobierno, es la autoridad última. La revolución francesa y la independencia norteamericana marcaron un parteaguas con el antiguo régimen caracterizado por la soberanía monárquica, y defendieron que el poder del gobierno es siempre delegado, constituido por el pueblo, el poder constituyente. Así, afirma los textos clásicos del constitucionalismo de finales del siglo XVIII el pueblo plasma en la constitución las reglas básicas del juego que el gobierno debe seguir. En palabras de Thomas Paine:
Una constitución es algo que antecede a un gobierno, y un gobierno no es más que la criatura de una constitución. La constitución de un país no es el acto de su gobierno, sino del pueblo que constituye su gobierno. Es el cuerpo de elementos al que cabe remitirse y citar artículo por artículo, y que contiene los principios en los que se ha de establecer el gobierno…4
Ahora bien, una premisa presente tanto de textos clásicos, como de la ciencia política contemporánea, es que todas y todos los políticos buscan el poder, y todo poder es susceptible de ser abusado. Entonces surge el problema seminal del constitucionalismo moderno: El pueblo, las y los ciudadanos, no tenemos ni el tiempo, ni la capacidad, de monitorear de forma eficaz al gobierno, y la Constitución será sólo un conjunto de “barreras de papel” frente al uso arbitrario del poder político si el que el gobierno puede ignorar o cambiar la constricción.
Un gobierno basado en los principios sobre los que se establecen los gobiernos constitucionales surgidos de la sociedad no puede tener el derecho de alterarse [a sí mismo]. Si lo tuviera, sería arbitrario. Podría convertirse en lo que quisiera, y dondequiera que se establece ese derecho, se revela que no hay constitución .5
Si las y los políticos pueden brincarse la constitución, si las y los legisladores pueden hacer leyes que violen las normas constitucionales, si la o el presidente puede cambiar o ignorar las reglas democráticas, entonces quien realmente es soberano es el gobierno, las y los políticos, no el pueblo. O como decían quienes lucharon en las revoluciones democráticas, si el gobierno puede ignorar o violar la constitución, entonces el gobierno sustituye, suplanta al pueblo. En síntesis: sólo hay soberanía popular cuando la constitución es suprema, cuando ningún acto de ningún político electo puede violarla.
En cada una de sus partes la Constitución no es obra del poder constituido, sino del poder constituyente. Ninguna clase de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de la delegación. En este sentido, las leyes constitucionales son fundamentales.6
Entonces, para que las reglas del juego democrático se sigan necesitamos un árbitro, una jueza o juez que marque cuando una falta constitucional ha sido cometida. Pero claro, como la o el árbitro en un partido de fútbol no deben ser miembros ni seguidores de ninguno de los equipos, así las y los jueces constitucionales no deben ser miembros ni incondicionales de ninguno de los partidos políticos que compiten para ganar el juego democrático. Si la o el juez constitucional es incondicional del o de la líder de un partido, o del partido mismo, entonces permitirá la violación de la constitución, y las y los políticos suplantarán la voluntad popular. Por eso la independencia judicial es considerada en todo el mundo una condición necesaria para la democracia.7
El siguiente paso es claro, tenemos que responder la pregunta: ¿Cómo podemos diseñar una forma de selección de jueces y juezas que garantice la independencia judicial de cara a las y los políticos y sus partidos políticos? En particular, para la discusión que aquí nos interesa: ¿podemos garantizar que las y los jueces y las juezas sean independientes de las y los políticos si las y los jueces son seleccionados por medio elecciones directas? En otras palabras, ¿podemos obtener juezas y jueces apartidistas, ajenos a la política electoral, si los seleccionamos por medio de elecciones populares?
La respuesta plasmada en prácticamente todas las constituciones democráticas del mundo es negativa, no podemos hacer que ganar el puesto de ministro o ministra de la Suprema Corte (o de la corte constitucional) sea por medio de elecciones sin hacer que entren en la lógica electoral partidista. Pero, ¿por qué? Para responder esta pregunta les presentaré primero las razones teóricas que sostienen esta conclusión y después referiré a la experiencia de las elecciones supuestamente “apartidistas” de jueces y juezas de las Supremas Cortes estatales en los Estados Unidos de Norteamérica.
Como saben los orígenes de la democracia se encuentran en Grecia clásica. Es relevante recordar que en Grecia clásica las elecciones no se consideraban una forma de selección democrática, sino que se identificaban como una forma de elección aristocrática.8 Y es que para ganar elecciones hay que sobresalir de entre los demás. Quienes ganan votos tienen algo que los y las hace diferentes. Así razonaban los griegos, en las elecciones no todos tenemos las mismas posibilidades de ganar. Las elecciones no son equitativas para las y los candidatos, por eso en Grecia que consideraba que el método más democrático era la rifa al azar, sólo así todos los ciudadanos tenían la misma oportunidad de ser seleccionados.
Para ganar elecciones en un país como el nuestro, de 130 millones de habitantes, hay que llamar mucho la atención, hay que darnos a conocer. Las y los mexicanos trabajamos mucho, corremos mucho y no tenemos ni el tiempo ni los medios para conocer y evaluar a todas las personas que quieren llegar a cada uno de los puestos públicos de nuestro país. Difícilmente sabemos el nombre y apellido de la diputada o el diputado que nos representan. Entonces, dado que no tenemos ni el tiempo ni los medios para conocer a detalle y para calificar personalmente a quienes nos quieren gobernar ¿cómo decidimos por quién votar? ¿Cómo se dan a conocer las y los candidatos a puestos de elección popular? La respuesta es clara: los y las políticas se agregan en partidos políticos que tienen recursos, y forma de atraer nuestra atención. La selección por elecciones es intrínsecamente una selección partidista.
Pero podrían objetar, podríamos hacer que las elecciones de las y los ministros de la Corte sean elecciones apartidistas. Podríamos escribir reglas que prohíban que las y los candidatos a ministros de la Corte sean o hayan sido miembros o simpatizantes incondicionales de un partido político, podemos prohibir también que sean postulados por integrantes del gobierno de los partidos políticos o de grupos políticos. Más aún podemos probar que las aspirantes hagan campaña y les podemos negar el financiamiento público y prohibir el financiamiento privado. Por supuesto podemos escribir una ley que incluya todas estas prohibiciones (como podemos hemos escrito leyes que prohíben que las y los políticos hagan uso privado de recursos públicos), pero la pregunta importante es: ¿sería una ley como esta propuesta eficaz? En otras palabras, ¿podríamos garantizar que las y los candidatos a la Suprema Corte no sean identificados con ningún partido político? ¿Podría una buena y desconocida abogada ganar una elección nacional sin el respaldo de ningún partido, ningún político, ningún grupo de poder? Y, sobre todo, ¿podríamos garantizar que la o el presidente, y que las y los políticos no intenten influenciar elecciones tan importantes como las de la Suprema Corte?
Considero que sería poco realista pensar que esto puede ocurrir, y más aún en un contexto de creciente polarización política, un contexto en el que las y los políticos sienten que se juegan todo en cada elección, un contexto en el que la política es cada vez más un juego de suma cero. Bajo estas circunstancias las y los políticos tendrían que ser santos para no tratar de partidizar las elecciones de la Suprema Corte. No habría entonces árbitro que marcara cuando se violaran las normas del juego democrático porque en los hechos, los y las ministras se identificarían con un partido político, le irían, por así decirlo, a uno de los equipos que compiten el juego de la democracia. Como todas las personas que gustan del futbol saben, los árbitros suelen caer mal, sobre todo cuando marcan falta a nuestro equipo. Pero si los árbitros pertenecieran a nuestro equipo, juego mismo perdería sentido. De igual manera, si el gobierno puede violar la constitución y la soberanía le pertenecería, y el juego democrático perdería sentido.
Para cerrar vale la pena referirse brevemente a la experiencia norteamericana. En Estados Unidos existen 39 entidades federativas que utilizan elecciones para elegir o retener a jueces de supremas cortes estatales. Existen cuatro formas de elección de estas juezas y jueces, una de las cuales es la elección “no partidista”. En esta forma de elección los partidos políticos no tienen ningún papel formal, y los y las candidatas no son identificadas formalmente con ningún partido político. Múltiples investigaciones empíricas han demostrado que, en un contexto polarizado como el nuestro y el norteamericano, la supuesta falta de partidización de las y los jueces en los hechos no se da. Es decir que las leyes que prohíben la partidización de estas elecciones en la realidad son ineficientes. Por ejemplo, en un importante estudio Herbert Krizer muestra que la partidización de las elecciones supuestamente “apartidistas” de las y los jueces supremos de los estados existe, y crece en la medida en que la polarización política crece.9
En conclusión, la elección directa de las y los ministros de la Suprema Corte de Justicia no sería una reforma democratizadora, sino por el contrario, debilitaría a la independencia judicial que es condición sine qua non de la democracia, y existe evidencia empírica sólida para cuestionar la eficacia de las leyes que pretenden establecer elecciones apartidistas en contextos políticos polarizados.
Andrea Pozas-Loyo. Investigadora titular del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
1 Ver ej. “AMLO pide replicar reforma judicial en estados para impulsar voto popular de jueces”.
2 Una de las propuestas más claras y articuladas de esta tesis se encuentra en: Jaime Cardenas “Elección por voto ciudadano de los ministros de la Suprema Corte de la Nación” Hechos y Derechos, 11 de agosto de 2023, IIJ-UNAM.
3 Este argumento está presente en las dos referencias previas de forma más explícita en Jaime Cárdenas, 2023, ob. cit.
4 Thomas Paine, Derechos del hombre: Respuesta al ataque realizado por el Sr. Burke contra la Revolución Francesa, Madrid, Alianza Editorial, [1791] 1984, p.69.
5 Thomas Paine, op. cit., pp.70-71.
6 Idem.
7 Para una exposición clásica de este argumento ver: Alexander Hamilton, Federalista 78 en Alexander Hamilton, James Madison y John Jay, El Federalista, 2ª ed., trad. y pról. de Gustavo R. Velasco, México, FCE, 2001
8 Ver ej. Bernard Manin Los Principios del Gobierno Representativo, Alianza Editorial, 1998.
9 Herbert M. Kritzer “Polarizaton and Partisanship in State Supreme Court Elections” Bolch Judicial Institute, Duke University School of Law, vol 105, No 3