El 29 de diciembre de 2020, en su conferencia de prensa matutina, el gobierno del presidente López Obrador anunció que la vacuna covid-19 sería aplicada de forma universal y gratuita. Dichas declaraciones han venido a zanjar especulaciones en torno al acceso libre de todas las personas, lo que podría representar la luz al final del túnel para paliar los efectos de esta pandemia.
En este contexto, ha arribado una interesante discusión en relación con la distribución y venta de la vacuna por parte de particulares. Al respecto, el presente texto se propone sumar a este debate, para lo cual se sostendrá que es compatible con el corpus iuris de los derechos humanos que el Estado limite/restringa el ejercicio del “derecho a comerciar y/o vender” la vacuna, asimismo, que “monopolice” la distribución de la vacuna instaurando un plan de vacunación universal para cumplir con sus deberes respecto del derecho a la salud, sin discriminación.
Más allá de si en términos éticos pueda o no ser permisible la disponibilidad de vacunas para que entidades privadas la comercialicen, el derecho y, en particular, los derechos humanos tienen un rol central en la respuesta de si el Estado debería -habida cuenta de los marcos legales existentes- dotar de esta posibilidad.
Debido a la naturaleza sanitaria de esta crisis, los Estados se han visto retados y aún se encuentran en un situación de prueba respecto de las medidas de prevención y protección que deben establecerse; sin embargo, cualquiera que sea el tipo de medida adoptada para proteger a la población frente a la covid-19, ésta debe realizarse sin discriminación alguna en beneficio de todas las personas.
Ilustración: Patricio Betteo
En ese sentido, la actuación del Estado juega un papel fundamental en la garantía del derecho a la protección de la salud. El derecho a la protección de la salud se encuentra contenido en diversos instrumentos del más alto nivel (en el artículo 4º de nuestra Constitución y en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Es por ello que en términos generales las autoridades tienen un cúmulo de obligaciones al respecto.
Dos deberes resultan particularmente importantes para comprender la índole exacta de las obligaciones contraídas respecto del tema en cuestión. La primera consiste en que los Estados se “comprometen a garantizar” que los derechos se ejercerán “sin discriminación”; la segunda consiste en el compromiso de “adoptar medidas” (to take steps), compromiso que no queda condicionado ni limitado por ninguna otra consideración.1 Este deber de comportamiento debe realizarse por “todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas”.2
Sobre este aspecto, los Estados tienen el deber inmediato de “prevención y tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas”, por lo que en consecuencia se encuentran obligados a ejecutar programas de vacunación y otras estrategias de lucha contra las enfermedades infecciosas, con el deber concomitante de hacerlo “hasta el máximo de los recursos de que disponga”.3
En este sentido, en 2020 el Comité DESC estableció que las vacunas covid-19 deben tratarse como bienes públicos globales, en lugar de productos de mercado disponibles sólo para aquellos países y personas que pueden pagar el precio de venta, ello en el marco del derecho a disfrutar el acceso a todas las mejoras del progreso científico como parte del disfrute del más alto nivel posible de salud.4
Como parte de su estrategia ante la covid-19, la Oficina de la Alta Comisionada para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha establecido puntos importantes en cuanto al acceso a la vacuna. Las vacunas deben ser asequibles para todas las personas sin discriminación, y la priorización de la administración de vacunas debe realizarse mediante protocolos y procedimientos transparentes que respeten derechos humanos.5 Asimismo, ha señalado que la distribución injusta de vacunas entre países, o el acaparamiento de las mismas, ignora las normas legales internacionales y socava el logro de los objetivos de desarrollo sostenible.6
En la misma línea, y de acuerdo a los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos y sus pilares, es importante no olvidar que bajo esta crisis de salud pública y crisis económica, las empresas farmacéuticas involucradas con el manejo de las vacunas covid-19 tienen la responsabilidad corporativa de respetar los derechos humanos, así como tomar todas las medidas razonables para prevenir y mitigar posibles afectaciones a los mismos.7
La Organización Mundial de la Salud (WHO) ha enfatizado que el acceso a la vacuna covid-19 debe ser equitativo y su distribución debe llevarse a cabo en todos los países, dándose mayor prioridad a las personas en mayor situación de riesgo por la enfermedad.8 Por su parte, expertos en derechos humanos de la ONU han insistido en que el combate a la pandemia debe partir de la garantía de los derechos humanos, la solidaridad internacional y en la cooperación y asistencia entre países.9
Bajo esa óptica, los Estados tienen la obligación de asegurar que las vacunas sean seguras, disponibles, accesibles y asequibles para toda persona que las necesite. Particularmente, debe asegurarse el acceso a la vacuna para las personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad, incluyendo a quienes viven en situación de pobreza, mujeres, personas indígenas, personas con discapacidad, personas adultas, personas desplazadas, personas detenidas, personas sin hogar, personas LGBT y personas migrantes y refugiadas, entre otras.10
Por su parte, el Comité Internacional de la Cruz Roja ha sido enfático al señalar que la vacuna covid-19 debe ser accesible para todas las personas, incluyendo a aquellas presentes en zonas de conflicto donde el derecho humanitario prevé obligaciones específicas para acceder a la vacuna sin discriminación.11
Por tanto, considerando la existencia de estos deberes indeclinables del Estado mexicano, aunado al complejo desafío que representa la fabricación y distribución de suficientes vacunas de calidad para responder a la demanda mundial, resulta enteramente compatible con el corpus iuris de los derechos humanos, el hecho de que el Estado “monopolice” la distribución de la vacuna instaurando un plan de vacunación universal para cumplir con sus deberes respecto del derecho a la salud, sin discriminación.
No obstante, si este argumento no fuera suficiente y pensemos por ejemplo en la posibilidad de quienes pudieran reclamar su “derecho a comerciar y/o vender” la vacuna en relación con el derecho de quienes deseen adquirirla, la pregunta a resolver se formularía en términos de si el Estado puede limitar/restringir el ejercicio de dichos derechos de forma legítima.
Para resolver este dilema, en primer término, en la jurisprudencia internacional se ha reiterado que un derecho puede ser restringido por las autoridades siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias. Por ello, estas deben estar previstas en ley en sentido formal y material,12 perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de: a) idoneidad, b) necesidad y c) proporcionalidad en sentido estricto.
En tal sentido, debería entonces realizarse un test de razonabilidad de la medida que justificará la posible limitación del ejercicio de un derecho (el de comerciar libremente con la vacuna) mismo que se analiza a continuación.
En cuanto a la idoneidad, debe analizarse si dicha restricción constituye un medio idóneo o adecuado para contribuir a la obtención de una finalidad que sea compatible con la Constitución y los tratados internacionales en materia de derechos humanos.13 Al respecto, resulta evidente que la monopolización por parte del Estado del control de la distribución de la vacuna para la covid-19, persigue un fín legítimo y es compatible con las normas de derechos humanos en la medida en que dichos actos se traducen en el ejercicio de otros derechos, a saber, i) derecho a la protección de la salud, ii) el derecho a la vacunación y iii) el derecho a no ser discriminado, los cuales se encuentran reconocidos en la Constitución de la República y en múltiples ordenamientos internacionales en derechos humanos.
En relación con la necesidad, debe examinarse las alternativas existentes para alcanzar el fin legítimo perseguido -en este caso proporcionar acceso efectivo a la vacuna para todas las personas- y precisar la mayor o menor lesividad de estas, es decir, asegurar que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido. En este sentido, la instauración de un programa universal de vacunación que sea sin discriminación y que involucra a la totalidad de la población del país, puede inferirse como una posición razonable que no supone algún grado de lesividad, o al menos supone una lesividad mínima, en tanto todas las personas están incluidas en ese plan de forma gradual.
En relación con la proporcionalidad en sentido estricto, es indispensable analizar si la restricción resulta estrictamente proporcional, de tal forma que el sacrificio inherente a aquella no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal limitación. Para efectuar esta ponderación, debe tomarse en cuenta: i) el grado de afectación de uno de los bienes en juego; ii) la importancia de la satisfacción del bien contrario, y iii) si la satisfacción de éste justifica la restricción del otro.14
Respecto a la primera cuestión (grado de afectación de uno de los bienes en juego), parece no existir alguna evidencia concluyente que demuestre que la restricción al derecho de comercializar la vacuna para que se encuentre a disposición de las personas que deseen comprarlas les sea conculcado o se erosione en el núcleo duro de ejercicio de su derecho, dado que esas personas se encuentran incluidas en el plan de vacunación y tendrían también derecho a una vacuna gratuita.
Sobre el segundo elemento (la importancia de la satisfacción del bien contrario), es indiscutible que el monopolio de la vacunación por parte del Estado tiene como objetivo garantizar el derecho a la salud de toda la población sin discriminación alguna y asegurar la disponibilidad efectiva de las vacunas para dicho fin.
Finalmente, en cuanto al último principio (si la satisfacción de éste justifica la restricción del otro), la medida se justifica en tanto la restricción sería proporcional en términos de una sociedad democrática. Esto es, la interrelación de los bienes en juego es equilibrada en tanto, el Estado garantizará en cualquier caso el acceso a la vacuna para aquellas personas que no puedan adquirirla a través de entidades privadas.
En suma, por las razones anteriores, una restricción al derecho de comerciar la vacuna por parte de entidades privadas, sería justificado absolutamente, siempre y cuando el Estado mexicano asegure que la vacunación será universal y sin discriminación alguna. La importancia de asegurar esta medida va más allá de cualquier discusión ética sino que representa el hecho que el Estado cumpla con sus obligaciones legales en derechos humanos.
No debemos olvidar que México continúa siendo —aún en tiempos de emergencia sanitaria y de incertidumbre económica— un país con profundas desigualdades, donde cada persona y familia está luchando a su manera para salir adelante. Por ello, son tiempos para solidarizarse, para fortalecer el sentido comunitario y no olvidar que ninguna persona o grupo debe ser dejado atrás, no hay espacio para intereses individuales, comerciales y menos aún para la monopolización de la vacuna. Se debe recordar que los países deben dejar atrás el nacionalismo e intereses políticos para cooperar y lograr que todos accedan a la vacuna.15
Después de todo, como lo ha subrayado la Alta Comisionada para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Michelle Bachelet, “esta pandemia es un test a nuestros principios y a nuestra humanidad”.16 Con base en lo anterior, es evidente que proporcionar el acceso de todas las personas a la vacuna es un imperativo orientado a proteger la salud en medio de una pandemia global.
Alejandro Díaz Pérez. Maestro en Gobernanza y Derechos Humanos por la Universidad Autónoma de Madrid. Twitter: @AlexDiaz_1.
Rita Astrid Muciño Corro. Maestra en Derechos Humanos y Democracia por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales. Abogada en el Círculo Feminista de Análisis Jurídico.
Isabel Anayanssi Orizaga Inzunza. Maestra en Protección Constitucional y en el Sistema Interamericano de los Derechos Fundamentales por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y la Universidad Complutense de Madrid.
1 Comité DESC. Observación General 3. “La índole de las Obligaciones de los Estados Partes”, párrs. 2 y 3.
2 Ibídem, párr. 3.
3 Artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
4 Comité DESC, Observación General 25. “Sobre ciencia y derechos económicos, sociales y culturales (artículo 15 (1) (b), (2), (3) y (4) del PIDESC), párr. 70.
Office of the High Commissioner for Human Rights, Human Rights and Access to COVID-19 Vaccines, 17 December 2020.
Office of the High Commissioner for Human Rights, Business and Human Rights in times of COVID-19, October 2020.
World Health Organization, “COVID-19 vaccines”.
9 Office of the High Commissioner for Human Rights, “Statement by UN Human Rights Experts Universal access to vaccines is essential for prevention and containment of COVID-19 around the world”, noviembre 9, 2020.
10 Ibid.
11 Alexander Breitegger, “COVID-19 vaccines and IHL: ensuring equal access in conflict-affected countries”, International Committee of the Red Cross, noviembre 5, 2020.
12 CorteIDH. La expresión “Leyes” en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986, parrs. 35 y 37.
13 CorteIDH. Caso Kimel vs Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 2 de mayo de 2008, parr. 70.
14 CorteIDH. Caso Kimel vs Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 2 de mayo de 2008, parr. 84.
15 Office of the High Commissioner for Human Rights, “No one is secure until all of us are secure: UN experts decry COVID vaccine hoarding”, 9 November 2020.
16 Mensaje de la Alta Comisionada para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, “La COVID-19 y sus dimensiones de derechos humanos”.