La prisión preventiva oficiosa es una aberración jurídica, entre otras cosas, porque atenta contra los principios de presunción de inocencia y debido proceso, al permitir encarcelar personas presuntamente responsables de la comisión de ciertos delitos de forma prácticamente automática, es decir, sin que un fiscal hubiera preparado una investigación con pruebas suficientes para determinar la necesidad de la medida. Por lo demás, ésta es contraria a estándares internacionales, al vulnerar los derechos de defensa y eximir a las fiscalías de sus obligaciones de investigación. Nadie —excepto el presidente de la República y sus epígonos— tiene alguna duda sobre su ineficacia jurídica. Sin embargo, se trata de una regla del más alto nivel jerárquico en nuestro sistema jurídico, lo cual dificulta el análisis.
En este escenario, no es extraño que la comunidad interesada se haga preguntas como estas: ¿Cómo cambiar esa lastimosa realidad? ¿A quién le corresponde jurídicamente la desincorporación de semejante institución? ¿Si un determinado órgano —el jurídicamente competente— no lo hace, puede hacerlo otro? Las respuestas pueden venir de muchos lados. Se entiende que, para algunos, resulte irrelevante quién lo haga, con tal de que se haga; para otros, el protagonista del cambio y la vía jurídica para hacerlo es lo más relevante. Incluso existen voces que afirman falsamente que la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ya ha hecho ejercicios como el que ahora pretende realizarse al controlar la norma constitucional que prevé la prisión oficiosa (casos como el de la acción de inconstitucionalidad 155/2007) o que no se trata sino de una “consecuencia más” de la reforma de derechos humanos de 2011. Me parece que en medio de todo este debate es posible detectar ciertas imprecisiones sobre las que valdría la pena reflexionar. Antes de tomar una decisión tan trascendente, conviene tomar en cuenta no sólo la gravedad de la enfermedad sino también el remedio que se elige para su cura. No vaya a ser que enfermemos aún más.
En los próximos días, la SCJN discutirá dos importantes casos1 en los que se propone declarar la invalidez de algunos artículos de varias leyes que ordenan aplicar la prisión preventiva oficiosa.2 Lo relevante del asunto es que en ambos casos se propone expresamente que se inaplique el artículo 19, párrafo segundo, última parte, de la Constitución. Con ello, se trata de controlar, junto con ciertas normas secundarias, una norma constitucional, utilizando para ello el parámetro de regularidad constitucional que incluye dicha norma. Si se aceptan las propuestas, estaríamos asistiendo a un caso inédito en el constitucionalismo mexicano, lo cual admite una lectura optimista y otra pesimista.
De acuerdo con la primera, se borraría de un plumazo la prisión preventiva oficiosa, con lo que se ganaría una batalla en contra de los innegables atropellos que ésta genera en materia de derechos; de acuerdo con la segunda, el poder de la SCJN sería prácticamente ilimitado, lo cual rompería el equilibrio propio del Estado constitucional. Con todo, ambas consecuencias vendrían juntas y, a la postre, la ganancia sería pírrica. A continuación, presentaré cuatro argumentos que pongo en la mesa para reflexionar sobre lo que de forma inminente va a resolverse.
1) ¿Hemos considerado la dimensión institucional del derecho?
Los anhelos de justicia no pueden rebasar ciertos límites. Uno de esos límites está constituido por los principios institucionales del derecho, que pueden definirse como una serie de exigencias regulativas que surgen de la dimensión institucional del derecho y que hacen posible que determinados actos (por ejemplo, sentencias, leyes o políticas públicas) cuenten como actos jurídicos válidos. En otras palabras, se trata de normas que obligan a todos los operadores jurídicos a cumplir con determinadas pautas de conducta relacionadas con la competencia, los procedimientos, los plazos, la procedencia, etcétera. Gracias al respeto de estos principios es posible garantizar que, por ejemplo, una sentencia sea considerada como auténtica sentencia y no como un mero acto justiciero. Los principios institucionales del derecho son, pues, esos mandatos que regulan el juego del derecho y que, si se cumplen, garantizan que el derecho siga siendo derecho.3 En los proyectos que van a discutirse, se viola una regla de competencia, ya que no corresponde a la SCJN determinar qué parte del texto de la Constitución cuenta como Constitución y qué parte no, dado que esta es una prerrogativa del poder reformador de la Constitución. A mi juicio, la forma en que los proyectos de resolución presentan sus argumentos es tramposa: se utiliza una regla para controlar un caso, pero resulta que el caso forma parte, en cuanto a su contenido, de la misma regla, con lo cual lo que realmente se está controlando es el propio parámetro o, dicho de otro modo, se está proponiendo un control autorreferente. De este modo, la SCJN estaría alterando no sólo el principio de división de poderes, al arrogarse competencias del poder reformador, sino también el imperio de la ley y la supremacía constitucional, ya que la decisión no se habría basado en ninguna norma general, sino en un acto de voluntad de los ministros y ministras que no tiene justificación. Aunque se podría decir que la norma que les habilita es la Convención Americana de Derechos Humanos, esta no contiene ningún precepto que faculte a los tribunales constitucionales de los Estados miembros a resolver en contra de su propia Constitución. Asimismo, no es lógicamente posible extraer alguna interpretación del artículo 1º constitucional que habilite a la SCJN a controlar la propia Constitución. A lo sumo, lo que estas normas permiten es ampliar el parámetro de control nacional (siempre de normas infra-inconstitucionales) con otras normas contenidas en fuentes internacionales, algo que no ocurre en los proyectos que se analizan.
2) ¿Nuestra Constitución seguiría siendo suprema?
De acuerdo con el principio de supremacía constitucional, nadie puede quedar fuera de la órbita constitucional, incluyendo a los máximos intérpretes de las disposiciones constitucionales, por la sencilla razón de que la Constitución es el depósito por excelencia de la soberanía popular.4 Esto significa que la Constitución es el último límite para la actuación de todo tipo de autoridades; esto asegura que tenemos un “gobierno de las leyes” y no un “gobierno de los hombres”. El artículo 133 constitucional recoge el principio de supremacía al señalar, en su última parte, que los jueces deben someterse a la Constitución, leyes y tratados, “…a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de las entidades federativas”.
Esta norma deja bien claro cuál debe ser el objeto de control: las normas infra-constitucionales, pero en ninguna parte de esta disposición se puede leer algo tan rocambolesco como “Los ministros de la SCJN tienen la facultad de inaplicar, excepcionalmente, aquellas disposiciones constitucionales que estimen contrarias a la Ley Suprema de la Unión o al parámetro de regularidad constitucional”. Si bien los ministros tienen la competencia para controlar, por diversas vías, la constitucionalidad de actos y normas emitidas por las autoridades administrativas, legislativas e, incluso, judiciales, no pueden llevar a cabo un control del propio parámetro que usan para ejercer aquel control, ya que ello supondría una excepción al principio de supremacía constitucional. Con las propuestas que se analizan, el sentido de la contradicción de tesis 293/2011 (con la cual se intentó defender sin cuartel la supremacía constitucional) quedaría superada.
3) No todo lo que parece semejante califica como analogía
Algunas voces optimistas han señalado que este par de casos se parecen a la acción de inconstitucionalidad 155/2007, resuelta por la SCJN el 7 de febrero de 2012, porque en ese caso se declaró la invalidez de algunos artículos de la Ley de Prevención de Adicciones y el Consumo Abusivo de Bebidas Alcohólicas y Tabaco del Estado de Yucatán5 por resultar contrarios al derecho al trabajo. Se afirma también que en ese caso el pleno de la SCJN optó por aplicar un estándar internacional (los artículos 8.º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 2.º del Convenio 29 de la Organización Internacional del Trabajo, y 6 de la Convención Americana) sobre el nacional (artículo 5.º constitucional), por resultar más protector.
Un lector atento podría comprobar que en aquel caso el parámetro de control propiamente constitucional simplemente fue enriquecido con (o interpretado conforme a) los artículos contenidos en los instrumentos internacionales, pero no se puede afirmar que “se dejó de aplicar” el artículo 5.º constitucional. Entre aquel y estos casos existen tres grandes diferencias:
a. En los proyectos próximos a resolverse se dice expresamente que se inaplica el texto de la Constitución, mientras que en el precedente no. Esa diferencia no es menor, ya que el parámetro (o parte de él) se convierte en el objeto de control y en la práctica seguiría la misma suerte de las normas secundarias controladas, a saber: su expulsión del orden jurídico mexicano (en el caso de la acción de inconstitucionalidad), o la protección de la justicia de la Unión en contra de la propia Constitución (en el caso del amparo).
b. En los proyectos que estamos comentando existe una identidad en los contenidos de la norma secundaria que va a “inaplicarse” (artículo 167 del Código Nacional de Procedimientos Penales) y el texto constitucional (artículo19, párrafo segundo, última parte). En el precedente no hay tal identidad.
c. En el precedente se lleva a cabo un ajuste del parámetro nacional, vía interpretación, sin que ello hubiera implicado un desplazamiento o inaplicación del texto constitucional, mientras que en los asuntos próximos a discutirse el desplazamiento del artículo 19 constitucional es real y efectivo.
Consecuentemente, no existe identidad precedente o antecedente para lo que en esta ocasión pretende decidir la SCJN. Forzarla es falaz.
4) Las consecuencias negativas pueden ser mayores que las positivas que se busca generar
Erradicar del orden jurídico una medida como la prisión preventiva, bajo una metodología como la se propone en los proyectos comentados, puede tener consecuencias más allá de los propios casos. Me detendré en una sola: el inmenso poder que la SCJN se estaría arrogando de cara al futuro próximo. Una Corte que puede decidir qué parte del texto constitucional tiene validez y qué parte no, estaría concentrando no uno, sino dos poderes: el de interpretar la Constitución y el de modificarla. Es imposible no pensar en tentaciones tales como la inaplicación de normas constitucionales como las que prohíben la reelección del presidente de la República o la elección de ministros de culto, en momentos en los que no soplan vientos precisamente democráticos. En cualquier Estado y en cualquier momento de la historia una Constitución regulativa que se toma en serio obliga a los jueces constitucionales a atarse al mástil, como Odiseo, ante las tentaciones más seductoras de la justicia. No niego que algunos de los contenidos de nuestra Constitución sean cuestionables, pero no es la SCJN a quien le corresponde cambiarlos.
A mi juicio, existen tres posibilidades menos gravosas para combatir jurídicamente la prisión preventiva oficiosa: 1) que la SCJN haga un ejercicio de derrotabilidad de la norma constitucional, para detectar excepciones justificadas en determinados casos concretos (esto valdría para el amparo, pero no para la acción de inconstitucionalidad); 2) que la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenara a México a modificar su legislación interna —como parece próximo a suceder— para adaptarla a los estándares internacionales, y que el Estado mexicano, a través del poder reformador de la Constitución actuase en consecuencia y 3) que dicho poder reformador, motu proprio, llevara a cabo el cambio. Creo que cualquiera de estos tres remedios sería menos dañino para el Estado constitucional que el que se propone en los proyectos que van a discutirse.
En otro momento la SCJN se asomó a la posibilidad de controlar constitucionalmente el acto de reforma constitucional,6 pero nunca llegó a dar un paso como el que se pretende dar: controlar la Constitución propiamente dicha. Presenciarlo, podría abrir las puertas a uno de los mayores riesgos que ha enfrentado nuestro régimen constitucional de los últimos años.
Roberto Lara Chagoyán. Profesor e investigador del Tecnológico de Monterrey. Twitter: @rolarch
1 Se trata de la acción de inconstitucionalidad 130/2019 y su acumulada 136/2019, a propuesta del ministro Luis María Aguilar, y el amparo en revisión 355/2021, firmado por la ministra Norma Piña.
2 En el primero de los casos, se propone declarar la invalidez de los artículos 167, párrafo séptimo; 187, párrafo segundo; y 192, párrafo tercero, del Código Nacional de Procedimientos Penales; 5, fracción XIII, de la Ley de Seguridad Nacional; y 2.º, párrafo primero, fracciones VIII, VIII Bis y VIII Ter, de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada. En el segundo, se propone declarar la invalidez del artículo 167, párrafos tercero y cuarto, del Código Nacional de Procedimientos Penales, y el artículo 92 de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos.
3 Atienza, M., y Ruiz Manero, J. “La dimensión institucional del Derecho y la justificación jurídica”, en Atienza, Manuel, y Ruiz Manero, Juan, Para una teoría postpositivista del Derecho, Temis-Palestra, Lima-Bogotá, 2009, pp. 9-33.
4 De Vega, P. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Tecnos, Madrid, 1985, p. 49.
5 Se trataba de los artículos 72, fracción V; 73, fracción V; 70, fracción VII de la referida ley, en las porciones normativas alusivas a la sanción consistente en el trabajo en favor de la comunidad.
6 Véase la tesis aislada P. LXXV/2009, de rubro “PODER REFORMADOR DE LA CONSTITUCIÓN. EL PROCEDIMIENTO REFORMATORIO RELATIVO EMANADO DE ESTE ÓRGANO CON FACULTADES LIMITADAS, ES SUSCEPTIBLE DE CONTROL CONSTITUCIONAL”.
Excelente análisis, felicito al Maestro Lara Chagoyan y que verguenza que la Corte, hasta ahora se fije en el tema, más pena aún, que no se percate de su falta de facultades para refirmar la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, (que no de México), y aunque sea repetitivo, mayor pena (ajena toda) porque de los cientos de legisladores del país, que yo sepa, ninguno levante una protesta por la inminente invasión de competencia que implicaría el tema en comento.